民事诉讼法与仲裁制度

1 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第五章 保全、先予执行和对妨碍民事诉讼行为的强制措施 考查小贴士 本章平均每年考查1分，内容主要涉及保全与先予执行，考生应注意：财产保全与先予执行会相互结合来加以考查，诉前保全与诉中保全通常会在同一道题中予以考查。 一、保全 1．保全的概念 保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，以保证将来生效判决得以实现的法律制度。 2．保全的种类 （1）按照申请保全的时间划分，保全分为诉前保全与诉讼保全两种。 ①诉前保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请采取保全措施。 a．《民事诉讼法》第101条，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有 b．管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 2 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 c．人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 d．申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。 ②诉讼保全，是指人民法院受理案件后，为保证将来生效判决的执行，依据当事人的申请或者依职权裁定对被申请人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。 a．《民事诉讼法》第100条，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 b．人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 c．人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 （2）诉前保全和诉讼保全的适用与区别： 3 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （3）按照保全的内容划分，保全分为财产保全和行为保全。 ①财产保全，是指因当事人行为或者其他原因，可能造成利害关系人难以弥补的损失或者可能使法院将来的生效法律文书无法或者难以执行时，人民法院对有关财产采取的保护性措施。 ②行为保全，是指因当事人行为或者其他原因，可能造成利害关系人难以弥补的损失或者可能使法院将来的生效法律文书无法或者难以执行时，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的有关行为的保护性措施。 3．保全的范围 （1）保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。 （2）请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。保全的行为应该是为了制止侵权行为的发生或者申请人损害的扩大。与本案有关的财物，是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。 4．财产保全措施 （1）查封、扣押、冻结 ①法院对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时， 4 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。 ②法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施。必要时，也可以查封或扣押该项财产。 ③人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。 ④财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 （2）法律规定的其他方法 ①对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。 ②债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，人民法院可以对该财物或价款进行保全。 5．诉前和诉讼中保全的共同问题 （1）财产保全的范围： ①请求的范围或与本案有关的财物； ②抵押物、留置物可以冻结、查封，但抵押权人和留置权人有优先受偿权； ③债务人的财产不能满足保全请求，但是对第三人有到期债权，法院可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿；第三人要求清偿的，由法院提存财物或价款。 （2）救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行。 （3）保全的解除与变更 裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定： ①保全错误的； ②申请人撤回保全申请的； 5 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ③申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的； ④诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的，应当解除保全； ⑤财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的，应当裁定解除保全。财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。 考点提示 被申请人提供反担保而应当裁定解除保全的前提是“财产纠纷案件”。因为只有财产纠纷案件中，被申请人提供反担保才能彻底消除判决难以执行的危险，法院才应当裁定解除保全。 二、先予执行 1．先予执行的概念 先予执行，是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。 2．先予执行的适用范围 （1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。 （2）追索劳动报酬的案件。 （3）因情况紧急需要先予执行的案件。 情况紧急主要是指下列情形： ①需要立即停止侵害、排除妨碍的。 ②需要立即制止某项行为的。 ③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的。 6 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 3．先予执行的适用条件 （1）当事人提起的属于给付之诉。 （2）当事人之间权利义务关系明确。 （3）具有先予执行的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的。 （4）被申请人有履行能力。 理解小贴士 在理解先予执行的适用条件时，注意以下几点： （1）人民法院不能依职权采取先予执行。 （2）人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 （3）先予执行的范围限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活生产经营急需为限。 （4）申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。 （5）先予执行必须是在立案之后，而且一般要经过开庭审理，才能裁定。 4．先予执行的程序 （1）当事人在诉讼中提出申请。 （2）法院对当事人提出的申请及时审查，对符合先予执行条件的申请，应当及时作出先予执行的裁定。裁定送达后即发生法律效力。 （3）对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 三、对妨害民事诉讼的强制措施 1．对妨害民事诉讼的强制措施的概念

法考《民事诉讼法与仲裁制度》职业资格考前练习

一、单选题

1.唐某和麦克是生意伙伴，两人常年经营澳洲海鲜贸易，因为债务纠纷，作为美国人的麦克将中国人唐某诉至M市中院，该院审理后作出判决。关于该案上诉期限说法正确的是：( )

A、依据民事诉讼权利平等原则，唐某和麦克上诉期限均为15日

B、由于为涉外诉讼，诉讼当事人一方为外国人，所以另一方当事人唐某的上诉期也为30日

C、唐某现在在澳洲居住，美国人麦克居住在M市，虽然属于涉外诉讼，但唐某和麦克的上诉期均为15日

D、如唐某不能在法定上诉期间内提起上诉，可以向M市法院申请延期

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【知识点】：第22章>第3节>涉外民事诉讼中的期间

【答案】：D

【解析】：

考查涉外民事诉讼案件的上诉规定。根据《民事诉讼法》第164条，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。根据《民事诉讼法》第269条，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。故A、B、C项错误，D项正确。

2.某县法院对张某诉李某房屋租赁合同纠纷案作出判决并送达双方当事人，张某和李某在上诉期内均未提起上诉。后该法院发现判决书中某处将支付房租的数额5000元误写成了50000元。法院对此应当如何处理：( )

A、作出补正错误的裁定书并送达双方当事人

B、通知收回并重新制作判决书

C、由院长提交审判委员会讨论决定再审

D、裁定撤销判决书，重新组成合议庭审判

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【知识点】：第20章>第3节>民事裁定的概念

【答案】：A

【解析】：

根据《民事诉讼法》第154条第1款第7项的规定，补正判决书中的笔误，应当适用裁定，A项正确， 3.某甲雇某乙帮其更换家里的纱窗，某乙在将新纱窗从车里搬到某甲家的过程中，不慎将楼道里的小溪(8岁)碰伤，在协商无果的情况下，小溪的父母准备通过诉讼来主张损害赔偿。关于本案，下列选项中说法正确的是哪一个？

法考《民事诉讼法与仲裁制度》职业资格考前练习

一、单选题

1.刘月购买甲公司的化肥，使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉，要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的，刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配，下列哪一选项是正确的？

A、应由刘月负担有因果关系的证明责任

B、应由甲公司负担无因果关系的证明责任

C、应由法院依职权裁量分配证明责任

D、应由双方当事人协商分担证明责任

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【知识点】：第8章>第2节>证明责任的分配

【答案】：B

【解析】：

本题考查具体案件中证明责任的分配，考生需要首先判定案件的性质和类型，之后再进一步确定该类案件的证明责任分配原则。本案属于产品质量侵权纠纷，该类案件适用无过错归责原则，没有举证责任倒置的规定，因此原告应当对三要件承担证明责任即侵权行为、损害后果、因果关系。但本案的特殊性在于，原告刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，其中认定了因果关系的成立，这使得因果关系成为了预决事实(已经为生效法律文书所确认的事实)，属于免证事实，因此免除了原告对因果关系要件的证明责任，选项A的说法错误。预决事实是相对

2.关于公示催告程序和特别程序的说法，错误的是：( )

A、都是非诉程序

B、都有救济途径

C、都应当由审判员进行审理

D、都适用独任制

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【知识点】：第19章>第1节>公示催告程序的概念和特点

【答案】：D

【解析】：

公示催告程序和特别程序都是非诉程序，而且有各自都有特别的救济途径。A项、B项正确。根据《民事诉讼法》第178条的规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。《民诉解释》454条规定，适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。C项正确，D项错误。

民事诉讼法与仲裁制度分类模拟题民事诉讼法(六) 1、以下说法错误的是：

A．任何证据未经公开质证，不能作为定案证据，法院调查收集的证据也不例外

B．证人证言在法庭上无须进行质证

C．按照法律规定，证人必须出庭接受质证

D．谁申请证人出庭，谁承担证人出庭的费用 2、张中阳因房屋出租与王辉发生纠纷并诉至法院，法院判决王辉1个月内迁出张中阳的房屋。1个月后王辉拒不腾房，张中阳向法院申请强制执行，在执行过程中张中阳欲与王辉和解，将房子卖给王辉，

他就有关事宜询问了法院的执行人员。执行人员的下列解答，哪些是正确的?

A．判决已经生效，当事人要和解就必须先撤回执行申请

B．双方当事人应在执行完毕后签订新合同而不应在执行过程中和解

C．双方当事人可以在执行中自愿达成和解协议

D．如果王辉不履行和解协议的内容，张中阳可以申请恢复执行 3、有关法院调解，下列哪些说法不正确?

A．法院调解是一种诉讼活动

B．法院调解必须在合议庭主持下进行

C．法院调解是人民法院依法行使审判权的一种方式

D．调解达成协议后，必须由人民法院制作调解书 4、在涉外民事诉讼中，当事人双方分别居住在我国领域内和我国领域外的，上诉期间如何确定?

A．双方上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决裁定即发生法律效力

B．对第一审人民法，院判决的上诉期，居住在我国领域内的，为自判决送达之日起15日

C．对第一审人民法院裁定的上诉期，居住在我国领域内的，为自裁定送达之日起10日

D．对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域外的，为自判决、裁定送达之日起 30日

5、家住东区的王丽诉家住西区的张亮侵权一案，侵权行为地在西区，东区人民法院未予受理，下列不予受理的理由中哪些是不正确的?

A．王丽的起诉请求不符合民法的规定

B．王丽的起诉请求证据不足

C．王丽的起诉超过诉讼时效

D．东区人民法院和西区人民法院都有管辖权，但西区人民法院审理更方便 甲、乙因损害赔偿纠纷诉至法院，法院于2002年2月10日收到原告甲的起诉状，经审查认为符合起