雇主对雇员受损应承担无过错赔偿责任

适用过错（推定）和无过错责任的具体侵权案件类型一、适用过错推定责任的情形1、地面施工致人损害：构成要件（1）施工人有过错【施工人不能有效证明尽了法定警示义务，并足以使人以通常注意即可避免的，推定其有过错】（2）在公共场所、道路或通道上挖坑、修缮安装地下设施的地面施工人未设置明显标志、也未采取安全措施，即法定警示义务不作为；（3）损害事实存在；（4）法定警示义务不作为与损害事实间有因果关系；免责事由：施工人举证其已尽到警示义务，设置明显标志和采取安全措施，并足以使普通人以通常注意就可避免损害发生。

2、物件致人损害：【物件指：建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，堆放物品，树木及其果实等】免责事由：（物件所有人或管理人举证，否则推定有过错。

）（1）不可抗力引起损害（2）受害人过错引起损害（3）第三人过错引起损害二、适用无过错责任的情形1、高危作业致人损害【即“三高、二易、一剧放”：高空高压高速运输工具、易燃易爆、剧毒放射性作业活动】构成要件：（1）行为人从事对周围环境有高度危险作业（2）造成他人人身财产损失（3）高危作业与损害后果有因果关系免责事由：受害人故意【若受害人一般过失，则仍由侵害人全部赔偿；若受害人重大过失，则减轻侵害人责任】2、环境污染致人损害构成要件【诉讼时效为3年】（1）存在污染环境的行为；（2）造成损害；（3）环污行为与损害后果之间存在因果关系【侵害人举证不存在因果关系】免责事由：A、完全是由不可抗拒的自然灾害引起，并及时采取合理措施仍不能避免的；B、受害人自己的过错造成的损害；C、第三人过错造成的损害【由第三人负责赔偿】3、产品缺陷致人损害构成要件：【生产者是无过错责任，销售者是过错推定责任】（1）产品不合格或存在缺陷；（2）造成他人人身、财产损害；（3）产品缺陷与损害后果之间有因果关系；受害人可以向生产者或销售者要求赔偿【两者负连带责任，可以做共同被告】生产者举证免责事由：A、产品未投入流通；B、投入时，引起损害的缺陷尚不存在；C、投入时，科技尚不能发现缺陷；4、饲养动物致人损害构成要件：（1）饲养的动物基于动物本能的行为；（2）造成他人人身、财产损害；（3）饲养动物的行为与损害后果之间有因果关系；免责事由：动物饲养人或管理人举证A、受害人的过错造成；B、第三人的过错造成【第三人故意或重大过失的，责任人免责，由第三人赔偿】【第三人一般过失，则减轻责任人的赔偿责任】5、国家机关及其工作人员执行职务侵权行为【与执行职务无关的个人行为由行为人负责】6、法人或其他组织的法定代表人、负责人、工作人员执行职务致人损害，由法人或其他组织承担。

雇主与雇员的关系随着我国劳动用工制度的改革，在劳动关系领域已实行全面的劳动合同制。

在劳动法调整的劳动关系领域外，也存在各种形式的劳动用工。

不论是劳动合同形式的用工关系，还是劳务合同形式的用工关系，都是通过使用他人劳动获得利益，同时因使用他人劳动而使雇主事业范围扩大或者活动范围扩大，也相应增加了其他人因此受到损害的风险。

根据利益和风险一致，风险和责任一致的民法理论，使用他人劳动获得利益人的，当然要为受雇人在劳动过程中的致他人损害的行为承担责任。

在社会主义市场经济条件下，随着改革开放的深化，随着私营、个体经济的不断发展，雇佣劳动关系将会在生活中普遍存在，雇佣劳动的法律制度将会越来越健全。

在雇佣劳动法律制度中，雇主与雇员赔偿责任是一个十分重要的问题。

它不仅关系到社会经济秩序的稳定，而且直接涉及到人们的财产和人身的安全。

现行的《中华人民共和国民法通则》中对此并未加以明确规定，对此2004年5月1日施行的《人身损害赔偿司法解释》第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。

但该解释对雇主与雇员人身损害赔偿替代责任如何确认，怎样确认及相应的法律适用未作一个明确的规定，本文主要就雇员致第三人损害的情况，欲对此作进一初步的探讨一、雇主与雇员及其雇佣关系。

（一）、雇主与雇员：两者的概念在《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》未作出相应的规定，本文雇主是指法人或者其他组织以外的与雇工即劳动者之间形成了劳动关系或者事实劳动关系的个体和私营用工者。

结合我国国情，我国现阶段，仍然是公有制为主体的社会主义劳动制度。

雇主主要适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况；本文的雇员则可参考《德国劳动法院法》第5条规定："受雇人谓劳动者及使用者，学徒亦包括在内。

无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计算而给付劳动之人视同受雇人。

" 《土耳其劳工法》第6条规定："受雇人是指按照雇佣契约在任何行业为换取工资而工作的人员。

重要知识总结一、各种合同的特征总结1.买卖合同:双务、有偿、不要式、诺成。

2.供电、水、热、气合同:双务、有偿、诺成。

3.赠与合同:单务、无偿、诺成。

4.借款合同:双务、有偿或无偿、诺成或实践性。

5.租赁合同:双务、有偿、不要式、诺成。

6.融资租赁合同:双务、有偿、要式、诺成。

7.承揽合同:双务、有偿、不要式、诺成。

8.建设工程合同:双务、有偿、要式、诺成。

9.运输合同:双务、有偿、一般为诺成。

10.保管合同:双务、有偿或无偿、不要式、实践。

11.仓储合同:双务、有偿、不要式、诺成。

12.委托合同:双务、有偿或无偿、不要式、诺成。

13.行纪合同:双务、有偿、不要式、诺成。

14.居间合同:双务、有偿、不要式、诺成。

15.技术转让合同:双务、有偿、不要式、诺成。

二、举证责任倒置的情形:1.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

2.高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。

3.因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承当举证责任。

4.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或管理人对其无过错承担举证责任。

5.饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。

6.因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。

7.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任,在此倒置的要件事实是因果关系。

8.因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

三、各种侵权行为的归责原则1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害,监护人是无过错责任、替代责任。

安全生产法104条规定1、临时工发生工伤雇主是百分之百责任么劳动关系按无过错原则享受工伤保险待遇，劳务关系具有过错减轻雇主赔偿责任。

劳动关系没有临时工，都是劳动合同制职工，享有平等的权利。

因为工作原因遭受事故伤害，认定为工伤的，按无过错原则享受工伤保险待遇，即不因本身在事故中具有过错影响工伤保险待遇。

但按《安全生产法》第104条规定，工伤职工在事故中确有过错的，有关机关和用人单位可以按安全生产法规对其进行处罚，甚至追究刑事责任。

劳务关系是雇主和雇员关系，雇员在雇佣活动中遭受事故伤害的，由雇主承担赔偿责任。

但雇员在事故中具有过错的，可以减轻雇主责任。

《社会保险法》第三十六条　职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

《安全生产法》第一百零四条生产经营单位的从业人员不服从管理，违反安全生产规章制度或者操作规程的，由生产经营单位给予批评教育，依照有关规章制度给予处分；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。

但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

浅析雇主责任归责原则的立法规定【摘要】雇主责任制度在各民事国立法中均已确立，然我国民法通则对其未作规定，理论界对预期相关的诸多法律问题众说纷纭，审判实践中也难以操作。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条首次从实体法角度规定了雇主责任制度并采用了无过错责任原则。

但笔者认为无过错归责原则对雇主责任的适用还有待商榷，并认为采过错推定原则可以更好地平衡雇主与受害人的利益。

【关键词】雇主责任；归责原则；无过错责任；过错推定责任最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《人身损害赔偿司法解释》）第9条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

”第11条第一款规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

”可见，法律对雇员在雇佣活动中致人损害以及雇员自己在雇佣活动中所受损害雇主的责任已有明确规定，这为司法实践中法官审理此类案件提供了良好的立法参考。

但伴随着《人身损害赔偿司法解释》的出台，学界对雇主责任的归责原则也展开了新一轮的激烈讨论。

一、有关雇主责任归责原则的主要立法例归责原则在侵权责任法中居于十分重要的地位，在雇主责任的研究中，不同的归责原则将决定雇主最终是否应该承担责任。

目前，世界各国立法对雇主责任的归责原则主要形成如下几种立法例：（一）无过错责任原则采此种立法例的主要是英美法系国家，如法国、意大利、丹麦、挪威等。

适用过错推定责任原则的情形有哪些1、共同危险行为致人损害责任2、雇员、法人工作人员职务行为致人损害责任3、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害责任4、建筑物及其他地上物致人损害责任5、医疗损害责任。

过错推定责任原则属于民事案件中责任承担的方式之一，当然能够适用这种责任原则的情形是比较明确的，已经事先作出了规定。

那到底适用过错推定责任原则的情形有哪些呢?详细内容请阅读下文进行了解。

1、共同危险行为致人损害责任共同危险行为也叫准共同侵权行为，它是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险，且给他人造成损害后不能判明是谁实施的行为。

《中国审判案例要览》(1993年综合本)选用了两个典型的共同危险行为案例，笔者试举一例加以说明，1992年12月21日正告，鲁君君、李刚、刘小峰三名未成年人云医院楼顶平台用砖头搭屋玩，随手将砖头往楼下扔，其中一块击中赵善富之妻赵银芝头部，致赵银芝死亡，但不能确认是谁扔的砖头。

后法院判决三被告的法定代理人承担连带赔偿责任。

从中可看出共同危险行为具有以下四个特点：①行为是由数人实施的; ②行为的性质具有危险性，这种危险性是指有侵害他人合法权利的可能，主观上，行为人没有致人损害的故意，在数人中，既没有共同的故意，也没有单独的故意，但存在疏于注意的共同过失，客观上，数人实施的行为有致人损害的可能性，行为没有特定的指向，即没有人为的侵害方向。

③这种共同危险行为与损害事实有必然的因果关系。

④损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不能判明谁是致害人。

在共同危险行为人致人损害的情形下，共同危险行为人都有疏于注意的过失，因此应适用过错责任原则，但受害人不能判明谁是致人，不能证明致害人的主观，为保护受害人的合法权益，必须适用过错推定责任原则，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。

在共同危险行为中，第个行为致人损害的概率相等，过失相当，且共同危险行为的责任具有不可侵害性，因此在共同行为人的责任划分上，一般应平均分担，即每个行为人以相等的份额对损害后果负责，在等额的基础上承担连带责任。

关于侵权责任法第三十五条的理解作者：刘华高泽留发布时间：2013-04-03 09:35:05《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”，该条文虽用语简略，但内涵丰富，外延广泛，通过对它的解读，在此谈谈对其浅显的理解。

一、《侵权责任法》第三十五条规定中的个人劳务关系的含义。

个人劳务关系是指提供劳务一方在从事劳务职能范围内为接受劳务一方提供劳务服务，为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益，并由此由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。

劳务关系的建立可以为书面形式，也可以为口头或其他形式。

二、《侵权责任法》第三十五条存在的不足。

一方面《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。

此种情形适用的是无过错责任原则，与《人身损害赔偿解释》第九条规定的雇主承担无过错责任的归责原则是一致的，但却没有像《人身损害赔偿解释》那样规定雇主的追偿权。

也就是在提供劳务一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时，接受劳务的一方是否对提供劳务一方享有追偿权，没有明确规定。

另一方面《侵权责任法》第三十五条中“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定采用过错责任原则有一定的合理性，因为雇员在从事雇佣活动时，有认真完成雇主所指示的工作的义务，同时应负有照顾自已的义务，否则一旦因劳务自己受到损害的，不问提供劳务一方是否有过错，接受劳务一方都得承担责任，显失公平。

但该条并未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，存在不足。

同时该条亦未规定劳务关系以外的第三人造成提供劳务的一方人身损害的，赔偿权利人的追索选择权，亦未明确接受劳务的一方承担赔偿责任后，是否可以向第三人追偿以及发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的接受劳务的一方没有相应资质或者安全生产条件的如何承担责任的问题，而实践中这种情形是非常多见的。

张建军、邢培志提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书【案由】民事侵权责任纠纷侵权责任纠纷提供劳务者受害责任纠纷【审理法院】河南省新乡市中级人民法院【审理法院】河南省新乡市中级人民法院【审结日期】2020.12.25【案件字号】(2020)豫07民终6087号【审理程序】二审【审理法官】孙峰高凤娜张国飞【审理法官】孙峰高凤娜张国飞【文书类型】判决书【当事人】张建军;邢培志;中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司;中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司【当事人】张建军邢培志中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司【当事人-个人】张建军邢培志【当事人-公司】中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司【代理律师/律所】连仲奇河南悦言律师事务所;范佳凤河南悦言律师事务所【代理律师/律所】连仲奇河南悦言律师事务所范佳凤河南悦言律师事务所【代理律师】连仲奇范佳凤【代理律所】河南悦言律师事务所【法院级别】中级人民法院【原告】张建军;邢培志【被告】中国平安财产保险股份有限公司新乡中心支公司;中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司【本院观点】关于本案赔偿义务人的确定问题。

【权责关键词】撤销委托代理过错无过错第三人证据交换质证诉讼请求发回重审【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院查明】本院对一审查明的相关事实予以确认。

另查明，邢培志为张建军垫付了医疗费7370元。

【本院认为】本院认为，关于本案赔偿义务人的确定问题。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

本案中，张建军和邢培志对双方存在雇佣关系不持异议，张建军作为车辆的驾驶员，虽然其本职工作是驾驶车辆，但其协助装卸的行为可以视为其履行本职工作的延伸，与其履行本职工作有内在联系，其协助装卸的行为应当认定为从事雇佣活动。

雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。

实际生活中常见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣，如车主雇人开车，雇请钟点工，聘用离退休人员等等。

劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动,并从单位获得报酬形成的关系.按照《劳动法》及其解释规定，用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续的，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。

而《工伤保险条例》在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，同时第六十三条扩大了用人单位的外延，将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴。

承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。

承揽关系与雇佣关系劳动关系最主要的区别在于承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象。

委托关系是基于委托合同的履行在委托人与受托人之间产生的法律关系选任。

只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。

二、雇佣关系与劳动关系等其他法律关系的区分、雇佣关系与劳动关系的区分审判实践中，雇佣关系与劳动关系极易混淆。

因基于劳动关系发生的纠纷受劳动法的调整，诉讼时要经过仲裁前置程序，即先通过仲裁后才能向人民法院提起诉讼。

而雇佣关系受民法调整，一般适用民法通则的规定，产生纠纷可直接向人民法院提起民事诉讼。

因此，只有正确区分二者关系，才能准确适用法律，以保证案件依法、公正审理。

要正确区分雇佣关系和劳动关系，可从以下几方面分析：⑴用人单位是否需要办理营业执照或者履行登记备案手续。

劳动关系是受劳动法调整的用人单位和劳动者之间所形成的法律关系。

根据劳动法第2条规定，受劳动法调整的用人单位是指我国境内的企业、个体经济组织以及国家机关、事业组织和社会团体，这些用人单位依法均需要办理营业执照或履行登记、备案手续。

试论雇主替代责任摘要：当前，雇员在雇佣活动中致人损害的现象时有发生，雇主的替代责任也就备受争议。

本文运用比较的方法，并结合司法实践所遇到的问题，对雇主替代责任的理论依据、归责原则、前提条件、雇用行为的认定几个方面进行分析。

关键词：雇主替代责任在市场经济体制下，劳动力作为生产要素的作用日益凸显，雇佣关系已经成为我们经济生活的常态。

为此，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主的责任就成为一个重要的话题。

本文从雇主替代责任的理论依据入手，对雇主替代责任的归责原则等问题进行一一探讨。

一、雇主替代责任的理论依据雇主替代责任是指雇主对其雇员在执行受雇事务过程中所为的侵权行为而承担的一种赔偿责任。

雇主替代责任作为侵权责任法上的一项传统制度，其理论依据主要有：一是控制和监督说。

该学说认为雇主对雇员有选任之责，而且雇主也享有监督和控制雇员活动的便利，为防止雇员在雇佣活动中发生侵权行为，保证他人之安全，雇主当勤勉尽责。

如果雇主没有控制好自己雇员的行为而发生致人损害的后果的，雇主当然需要承担替代责任。

二是报偿说。

根据权利与义务一致的法律理念，雇员既然是为雇主劳动，为雇主创造价值与利润，实际的获益者就是雇主，雇主当然也就要对雇员在雇佣活动中所产生的风险买单，正所谓利之所在，损之所归。

三是风险分担说。

该学说认为雇主相对于雇员而言，具有较强的偿付实力，也最有利于受害人利益的实现。

同时，雇主往往是经营实体，具有较好的消化和分散责任的能力，雇主虽一时替代雇员承担了风险，但雇主可以利用市场价格机制来转嫁雇员侵权所带来的损失，从而将风险分担给消费者，让社会共同承担该笔损失，从而增强对受害人的损失填补能力。

同时，也有利于强化雇主的责任意识，可以更好的预防雇员侵权行为的发生。

四是整体说。

该学说将雇主和雇员作为一个整体看待，彼此间形如一个家庭，雇员视为雇主手臂的延长，雇员的行为实际上就是雇主的行为，受害人无需考虑雇员与雇主之间的内部关系，雇主当为雇员的侵权行为负责。

承揽关系与雇佣关系《中华人民共和国合同法》第十五章承揽合同第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第二百五十四条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。

承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

第二百五十六条定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。

承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。

因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

第二百五十八条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。

定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。

定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。

定作人应当验收该工作成果。

第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

侵权责任法第三十四条的内容、主旨及释义一、条文内容：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

二、主旨：本条是关于用人单位责任和劳务派遣单位、劳务用工单位责任的规定。

三、条文释义：一、用人单位的责任用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任，这种责任也在理论上被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。

由于工作人员是为用人单位工作，用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，因此，工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承担。

用人单位与工作人员相比，一般经济能力较强，让用人单位承担责任，有利于更好地保护被侵权人的合法权益，也有利于用人单位在选任工作人员时能尽到相当的谨慎和注意义务，加强对工作人员的监督和管理。

（一）有关国家、地区的规定由于国外多为私有制的国家，个人和所在单位之间的关系可以统称为雇佣关系，因此，用人单位的责任在国外多称为雇主责任。

法国、德国、意大利、日本和我国台湾等国家和地区的民法，以及英美法系国家都对雇主责任作出了规定，不过归责原则有所不同，主要有以下立法例：1.雇主承担无过错责任。

法国民法规定，主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，雇主应该负侵权责任。

英美法国家雇主也多承担无过错责任，雇主不能通过举证自己没有选任或者指示过失而免责。

2．雇主承担过错推定责任。

德国民法规定，雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。

雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意义务，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。

日本民法规定，因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。

雇佣关系与承揽关系的区别 雇佣关系和承揽关系是两种容易混淆的法律关系，司法实践中往往不好区分，但是这两种法律关系所产生的后果是完全不同的。因此，我们必须对这两种法律关系做出严格的区分。 首先我们看一下两种法律关系概念的不同：雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。劳务关系是指劳动者提供劳动力，用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系。 根据概念的不同可以看出，两种法律关系的主体的不同：雇佣关系的主体是雇员和雇主，承揽关系的主体是定做人和承揽人。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 按照上述规定，雇佣关系中的雇主对于雇员造成第三人损害 以及自身损害，都要承担赔偿责任。在这里，雇主承担的是无过错责任。加工承揽关系中的定做人对于承揽人在工作中造成第三人损害和自身损害均不承担责任。除非在定作人对定作、指示或者选任有过失时，才承担相应的赔偿责任，这里定做人所承担的责任也是有限的过错责任。 前面已经分析了承揽关系和雇佣关系在概念、主体以及法律后果上的不同。那么在司法实践中应当如何对两者进行准确的区分呢？ 根据目前通行的做法，主要从以下几个方面进行区分。 1、含义不同。雇佣契约，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。承揽，即当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。约定完成工作之人，称为承揽人，相对人称为定作人。我国《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 2、目的不同。承揽是以劳务发生结果为目的，因此承揽人虽负担提供劳务的义务，是直接为承揽契约的目的，劳务不过是发生承揽结果的手段。承揽关系中定作人与承揽人之间是一种提供服务的合同。加工承揽关系是平等主体之间的合同关系，是以交付劳动成果为标的的合同关系，而不是以劳动力的交换为标的的劳动合同关系。而雇佣关系中雇主与雇员之间是一种服务合同， 3、主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。 4、判断标准不同。判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。笔者认为应从以下几个方面来区分： 1）工作对于雇主的商业行为而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇员。 2）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。 3）工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。 4）是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。 5）领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。 6）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。 7）雇主终止和解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律的强有力的保护，雇主的权利小一些。 下面通过案例分析可以说明以上的观点。 2007年3月26日，某建筑公司技术检测中心有一台报废的仪器需要搬走，于是打电话叫来了大众搬家公司的刘某。刘某自从2002年开始就一直从事搬家工作，近几年来，该建筑公司技术检测中心搬运仪器设备的项目都是让刘某来做。刘某在进行搬运过程中，仪器歪倒，将跟刘某一起来干活的于某砸伤。送到医院检查，发现于某髋骨骨折，膀胱破裂，急需手术治疗。对于支付医疗费问题，各方产生不同意见。 建筑公司检测中心认为：中心将搬运仪器的工作交给刘某完成，中心与刘某之间形成承揽合同关系，中心属于定做人，刘某属于承揽人；刘某与于某系雇佣关系，刘某为雇主，于某为雇员。对于在完成承揽工作中，出现的损害，作为定做人的中心不承担任何责任。于某作为刘某的雇员，在从事雇佣活动中受伤，应当由雇主刘某承担责任。 刘某和于某则认为：于某是在检测中心的办公场所是给检测中心干活时受的伤，检测中心理所应当要承担为于某治疗的责任。 笔者作为检测中心的代理人，案发后与刘某及于某的家人进行了座谈，座谈中，双方明确了如下事实： 1、 刘某一直从事搬家工作，自己有搬家用的货车。 2、 于某是刘某从劳务市场找来的，约定每天刘某给于某发工资50元。 3、刘某干检测中心的这个活，检测中心支付报酬800元。 4、搬运中，于某等人受刘某指挥调度。 根据上述事实，笔者从法律上给刘某及于某家人进行了分析，最后三方一致认为，于某系刘某雇佣，刘某与检测中心系承揽关系。对于于某受伤，检测中心不承担任何赔偿责任。但考虑到，于某、刘某经济比较紧张，负担医疗费比较困难，检测中心处于人道，暂时借给于某2万元钱，用于治疗，待于某经济允许时，要归还该借款。 当前，农民进城务工比较普遍，雇佣关系和加工承揽关系经常发生在他们身上。从农民工的角度考虑，在工作之前，一定要考察好用工方的资质，最起码要知道是给谁干活。以免干活中出现事故，不知向谁索赔，甚至干完活不知找谁要工钱。从企业角度考虑，在使用农民工劳务时，也一定要慎重，如果确实是招工的话，那么必须要与劳动者签定劳动合同，以明确双方的权利义务关系，如果不是招用长期工，只是需要民工完成一定的工作，那么也要签定完善的法律文书，履行必要的法律手续，以免在发生纠纷后被动。因为目前，民工的法律意识比较淡薄，他们考虑问题的思路比较单纯，采取的做法的相对简单，但也正是这些单纯的想法和简单的做法，往往会让企业焦头烂额。

论侵权责任法中的雇主替代责任作者：王中帅李会会来源：《法制与社会》2018年第18期摘要《侵权责任法》对雇主因其雇员在工作中造成他人的损害应承担赔偿责任做出了较为原则性的规定，填补了《民法通则》的空白。

然而对于司法实践中的各种不同案件，《侵权责任法》的内容规定不够详细，不具有可操作性，且《侵权责任法》中规定的具体内容与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）的规定存在冲突，导致司法实践中法官适用法律依据不明，案件裁判冲突的问题。

本文通过对相应问题的分析、总结，提出建议，要在《侵权责任法中》明确雇主有追偿权及其适用情形，增加雇主的免责事由等，以期为司法实践提供可操作的指引。

关键词侵权责任法雇主替代责任雇佣关系追偿权作者简介：王中帅，天津市东丽区人民检察院案件监管部检察官助理；李会会，中国民航大学法学院学生。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.06.339一、雇主替代责任概述雇主责任，又称用人者责任，是指用人者（用人单位、个人劳务使用人）对被使用人（工作人员、个人劳务提供人）在从事职务活动时致人损害的行为承担赔偿责任。

《侵权责任法》对于不同的雇主即用人者主体做出了不同的规定，分别为用人单位和个人。

《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

”第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

”其中，第34条第2款又规定了在特殊用人情况下劳务派遣单位与接受劳务派遣的用人单位间责任的承担问题。

雇佣关系、帮⼯关系、承揽关系和劳务关系的适⽤问题 关于雇佣关系、帮⼯关系、承揽关系和劳务关系的适⽤问题是什么，有什么法律规定?也许很多⼈都还不清楚，接下来店铺⼩编整理了相关的⼀些知识供⼤家参考⼀下，⼀起来看看下⾯的内容吧。

雇佣关系、帮⼯关系、承揽关系和劳务关系的适⽤问题司法实践中，经常会遇到这些关系的相关适⽤问题，不同的关系中，双⽅所承担的权利、义务和责任不同，如果发⽣争议，所适⽤的法律和程序也不同。

(⼀)、雇佣关系例如：有⼀个雇主雇了⼀⽊匠，在家⾥制作家具、天花板、地板，约定雇主每天给⽊⼯35元，并提供⼀顿午餐，但在过程中⽊匠的眼睛被蹦出的⽊屑打中，治疗费⽤为2万多元，⽊匠认为雇主应该赔偿医疗费。

但雇主则认为双⽅之间仅是⼀种加⼯承揽关系，发⽣的损害应由承揽⼈⾃⼰承担，⽽⽊匠则认为双⽅之间是雇佣关系。

分析：⽊⼯到雇主家⼲活，每天⼯资为35元，提供午餐，⽽且雇主对其有监督管理的权利，雇主⽀付的报酬为使⽤劳动⼒的报酬，⽽不是对劳动结果的报酬，这种关系应被认定为雇佣关系。

所以雇主应对受雇⽅的伤害承担赔偿责任。

1、含义：雇佣关系——是指受雇佣⼈在⼀定或不特定的期间从事雇主授权范围内的⽣产、经营活动或劳务关系，雇主接受受雇佣⼈提供的劳务，并给付约定的报酬。

2、双⽅关系：在雇佣关系中，雇主与受雇佣⼈之间不是平等关系，⽽是存在⽀配和服从的关系。

这种⽀配和服从⼜与劳动关系中的⽀配、服从关系不同：在雇佣关系中受雇佣⼀⽅不需要加⼊雇主⼀⽅，⽽且劳动关系中的劳动者则必须要加⼊到⽤⼈单位中，成为⽤⼈单位的⼀员。

因此，受雇佣⼈在提供劳动时，作为雇主应为受雇佣⼈提供⼀个安全的保障条件，因为，如果受雇佣⼈在提供劳动过程中受到⼈⾝损害，雇主要承担责任，⽽受雇佣⼈要按照雇佣⼈的意志提供劳务。

在雇佣关系中如果出现了⼈⾝损害的争议，双⽅适⽤民法和合同法，⼀⽅可以直接向法院起诉。

3、种类(1)家庭或个⼈与家政服务员之间的关系例外：家庭通过家政服务公司找保姆，把保姆费交给家政服务公司的，这种家庭与家政服务员之间不是雇佣关系。