下载文档原格式
一、概述企业挂靠是指一个企业在法律上独立存在，但在经济上和管理上依附于另一个企业的一种合作关系。
在实际生产经营中，企业挂靠关系有诸多形式，其中最常见的是劳务派遣和业务外包。
对于参与企业挂靠的各方，了解挂靠关系及权利义务承担规则至关重要，本文将就此进行探讨。
二、确认企业挂靠关系的方法1. 查看合同文件企业挂靠关系的确认首先需要查看相关合同文件，包括双方签署的挂靠协议、劳务派遣协议或业务外包协议等。
合同文件是企业挂靠关系存在的最直接的证据，需要仔细阅读并了解其中的各项条款和规定。
2. 调取相关证据除了合同文件外，还可以通过调取相关证据来确认企业挂靠关系，比如雇工合同、社保缴纳记录、银行账单等。
这些证据可以反映挂靠关系中各方的实际行为和权利义务履行情况，有助于确认实际挂靠关系的存在和内容。
3. 求助相关部门若对企业挂靠关系存在疑问，也可以向相关部门求助，比如劳动部门、工商部门或相关行业协会。
这些部门对于企业挂靠关系的监管和规范有一定的职责，可以提供一定的指导和帮助。
三、权利义务承担规则1. 挂靠企业的义务挂靠企业应当依法遵守挂靠协议中的约定，履行对被挂靠企业的支持和协助义务。
劳务派遣关系中，挂靠企业需要按照协议支付劳务费用，并对被派遣员工进行相应的管理、指导和监督。
2. 被挂靠企业的权利被挂靠企业有权依据挂靠协议的约定，要求挂靠企业按时足额支付挂靠费用，并确保派遣员工的合法权益。
被挂靠企业还有权享受挂靠企业提供的技术、管理经验和资源支持。
3. 挂靠员工的权益保障在劳务派遣关系中，挂靠员工的权益保障也是非常重要的。
挂靠企业和被挂靠企业均有责任保障挂靠员工的合法权益，包括按时足额支付工资、提供必要的劳动保护和福利待遇等。
四、企业挂靠关系的风险防范1. 合同条款的审慎在签订挂靠协议时，各方应该审慎地拟定合同条款，明确权利义务和责任承担，提前预防可能出现的纠纷和风险。
2. 定期审查挂靠关系企业在挂靠关系持续期间，应定期审查挂靠协议的履行情况，及时发现并解决问题，防范潜在风险。
建设工程中挂靠施工的认定及法律处理原则由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。
但是由于我国建筑市场竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”，挂靠施工一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但审判实务中对于如何认定挂靠施工以及如何区分企业内部承包，在无效的情况下，挂靠人（借用资质证书的实际施工人)完成的工程建设工程价款如何计取等一直缺乏明确的认识和深入的分析.尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定。
但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上，在审判实务中,尚存在不同的理解。
一、挂靠施工法律关系的界定1、挂靠施工的定义挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为.这里的“借用资质"既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”. 即指最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。
挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏.挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费"。
挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费.对于挂靠施工这种法律现象，最高人民法院在上述关于施工合同司法解释的征求意见稿中曾明确使用过“挂靠"二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼，改成了上述原则性规定，征求意见稿中是这样规定的:发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效:“不具备法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包的形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同”。
建筑企业使用挂证的认定和处罚建筑行业这事儿，大家肯定都听过挂证吧。
说白了，就是一些企业为了省事，找个能证明他们能力的证书，往那一挂，跟挂件似的。
听着挺简单，但这背后可是门道多着呢。
你想啊，拿个证书就能做项目，谁不想？可问题是，这玩意儿就像是在跟法律过不去。
可千万别小看这事儿，搞不好就得背上“挂证”的大名。
先说说这挂证的事情吧。
建筑企业一旦挂证，表面上看上去好像是个很聪明的选择，省了麻烦，省了时间，项目也能顺利推进。
但你想啊，万一被查出来，那可就不是一般的惨了。
相关部门部门可不会轻易放过这些“耍滑头”的企业。
罚款啊、停业整顿啊，听起来都让人打寒战。
说不定就连之前拿到的项目也会受到牵连，真是得不偿失。
你看，很多企业为了抢项目，真的是拼了老命。
每次招标，竞争可不是一般的激烈，心里想着我得把这项目拿下。
于是就动起了歪脑筋，找个持证的人，结果一挂就完事了。
这种行为就像是在赌博，谁能赌赢，谁就能继续吃这碗饭。
可是赌输了呢，除了自家企业倒霉，连带的还会把其他人也给拖下水。
就像是个“连环套”，让人不得不心疼。
咱们再来说说处罚这事儿。
哎，真是可怕。
被发现后，企业不仅要面临巨额的罚款，还要承受信誉受损的痛苦。
信誉可是企业的命根子，丢了可就难找回来了。
想想，曾经光鲜亮丽的项目，现在却成了“黑历史”，这得多让人心塞。
就算再想拼搏，也得从头开始，伤筋动骨。
有些企业可能会想，那干脆不挂证，省事不就完了吗？可这事儿也没那么简单。
没有证书，没办法接项目，像是被锁在了一个小黑屋里。
可挂证又是个两头煎熬的选择。
每一步都得走得小心翼翼，生怕被人捉到。
就像走在钢丝上，稍不注意就得摔得四脚朝天。
而且你想，相关部门对于这种现象也不是无动于衷。
早就开始加大了监管力度，查得可严了。
对那些挂证的企业，简直就像是专门盯着的猎物。
看着那些本该光鲜亮丽的项目，结果变成了“打击黑手”的对象，真是让人哭笑不得。
可见，想要在这个行业立足，光靠挂证是不行的。
建筑施工中如何认定施工方与合同中的施工单位为挂靠关系？一、基本案情被告辽宁XX房地产开发有限公司(以下简称“开发公司”)为开发某某商住项目，与原告浙江XX建设集团有限公司(以下简称“施工单位”)签订了工程建设施工总承包合同(以下简称“施工合同”)，由施工单位对该项目进行施工建设。
随后施工单位与自然人蔡XX 签订了建设工程内部承包协议(以下简称“内部承包协议”)，双方约定由蔡XX进行内部承包建设。
合同履行过程中，开发公司认为施工单位垫付资金不足，施工进度缓慢，解除了与施工单位之间的施工合同。
双方遂发生纠纷，施工单位将开发公司起诉到辽宁省高级人民法院，要求开发公司继续履行施工合同，支付已完工程款项，并提出索赔共计3100万元。
二、双方基本意见原告施工单位认为，原、被告之间签订的施工合同合法有效，双方应该严格遵守;被告没有合法理由，采取胁迫手段单方面解除施工合同是违法的，并且被告未能按时支付工程款，给原告造成了巨额损失，已构成违约，要求法院支持原告诉讼请求。
被告开发公司抗辩：原告将工程非法转包给个体包工头蔡XX已构成根本违约，被告解除施工合同于法有据;被告并未拖欠原告工程款，只是将工程款直接支付给了实际施工人——包工头蔡XX。
因此，为查清案件事实，请求追加蔡XX为第三人。
法院遂追加蔡XX为第三人。
蔡XX提出抗辩：第三人与原告只是挂靠关系，不是内部承包关系，第三人才是工程的实际施工人，被告向第三人支付工程款合理合法。
三、案件分析本案在审理过程中，逐渐形成了三种截然不同的观点。
第一种观点是：原告与被告之间的施工合同是双方的真实意思表示，应为合法有效，被告拒绝支付工程款，并且单方面解除施工合同已构成违约。
理由是双方的施工合同经过了招投标程序，并且已经政府主管部门备案;原告为履行合同已经投入了大量的资金、机械设备、人工，还组建了以蔡XX为首的工程项目管理部;原告对外采购钢筋、混泥土等主材的发票上注明的付款人均为原告，且发票全部在原告手中。
关于挂靠的法律关系问题关于挂靠的法律关系问题一、工程挂靠经营的概念工程挂靠经营是指允许他人在一定期间内使用自己建筑资质进行工程施工的行为。
允许他人使用自己建筑资质进行工程施工的企业为被挂靠企业；相应的使用被挂靠企业建筑资质进行工程施工的企业或自然人为挂靠人，从而在借用人与出借人之间形成挂靠关系。
之所以出现这种企业经营方式，主要在于挂靠人为规避市场准入问题，利用被挂靠企业的经营资格谋求更多的订约机会；作为出借建筑资质的对价，被挂靠企业往往会从挂靠人的经营活动中取得固定的管理费用。
表面上看来，采用挂靠经营方式对双方都是有利的，但仔细分析便会发现其实双方享受的权利与承担的风险是不对等的。
挂靠人只承担上缴管理费用的义务；被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。
因为，基本上还是基于挂靠人的道德观来约二、工程挂靠经营的法律属性工程挂靠经营关系分为内部关系和外部关系。
内部关系是指挂靠人与被挂靠企业之间因双方挂靠经营协议而产生的权利义务关系。
主要涉及管理费的收取、挂靠人违约侵权产生的内部追偿等。
由于市场准入的主体和范围的不断放开，除法律法规对经营主体、范围有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议一般应认定有效。
但由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方为解决资质等级为目的而借用建筑资质经营的，属于规避法律的行为，应认定挂靠协议无效。
外部关系是指因挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易而与第三人发生的关系。
主要分为两类关系：一类是被挂靠企业、挂靠人与建设工程发包人的关系，该权利义务关系的实质是被挂靠企业对挂靠人的授权。
挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义，用被挂靠企业的印章和法定代表人章与发包人签订建设工程施工合同，则可认定被挂靠企业与发包人之间是建设工程施工合同关系，挂靠人是建设工程的实际施工人，挂靠人的行为可视为代理人的行为。
第1篇一、引言企业挂靠是指企业之间为了实现某种目的，通过签订挂靠协议，一方企业（挂靠方）将自己的名称、资质等借给另一方企业（被挂靠方）使用，被挂靠方以挂靠方的名义从事经营活动。
企业挂靠在我国市场经济中较为普遍，但由于法律监管的缺失，企业挂靠行为常常伴随着一系列法律风险和后果。
本文将探讨企业挂靠的法律后果，以期为企业和法律工作者提供参考。
二、企业挂靠的法律后果1. 挂靠方可能承担的法律责任（1）虚假宣传责任：挂靠方将自身名称、资质等借给被挂靠方使用，被挂靠方可能利用这些信息进行虚假宣传，误导消费者。
在此情况下，挂靠方可能因虚假宣传而承担相应的法律责任。
（2）合同违约责任：挂靠协议是双方自愿签订的合同，若一方违反合同约定，另一方有权要求其承担违约责任。
例如，挂靠方未按约定支付费用、未提供相应资质等，都可能构成违约。
（3）侵权责任：挂靠方可能因被挂靠方的侵权行为而承担侵权责任。
如被挂靠方侵犯他人知识产权、损害他人利益等，挂靠方可能因未履行监管职责而承担连带责任。
2. 被挂靠方可能承担的法律责任（1）合同违约责任：被挂靠方可能因未按约定支付费用、未提供相应资质等，构成违约，需承担相应的违约责任。
（2）侵权责任：被挂靠方可能因自身行为侵犯他人权益，如侵犯知识产权、损害他人利益等，需承担相应的侵权责任。
（3）虚假宣传责任：被挂靠方可能利用挂靠方的名称、资质等进行虚假宣传，误导消费者，需承担相应的虚假宣传责任。
3. 第三方可能承担的法律责任（1）消费者权益保护：若被挂靠方提供的商品或服务存在质量问题，消费者有权要求被挂靠方承担赔偿责任。
在此情况下，挂靠方可能因未履行监管职责而承担连带责任。
（2）其他第三方权益保护：被挂靠方可能因自身行为侵犯其他第三方权益，如债权、知识产权等，第三方有权要求被挂靠方承担赔偿责任。
在此情况下，挂靠方可能因未履行监管职责而承担连带责任。
三、企业挂靠的法律风险防范1. 完善挂靠协议：企业双方应签订明确的挂靠协议，明确双方的权利、义务和责任，降低法律风险。
建筑业挂靠双方的账务处理及风险应对目录一、如何区分挂靠业务中三方当事人？ (2)二、《建筑法》对挂靠业务的规定有哪些？ (3)三、财务人员为什么感觉挂靠业务难处理？ (3)四、税法对挂靠业务纳税人的规定 (4)五、挂靠业务被认定为虚开情况，如何避免？ (4)六、挂靠业务中的合同应该怎么签订？ (8)七、【模拟挂靠业务-被挂靠方企业的账务处理】 (11)八、被挂靠方扣除相关费用后如何将剩余款项转给挂靠方？ (14)九、总结挂靠行为合理化要点 (14)十、老板谈挂靠业务的报价方式 (15)十一、实务拓展：挂靠业务其他需要注意风险 (15)十二、建设方发现存在挂靠行为是否可以解除建造合同 (17)十三、挂靠业务如出现工程质量问题，谁的责任 (18)挂靠经营是指企业、合伙组织等与另一个经营主体达成依附协议，挂靠方通常以被挂靠方的名义对外从事经营活动。
被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。
就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。
一、如何区分挂靠业务中三方当事人？【案例】A为自然人，通过某种途径，可以拿到甲方工程，甲方要求1、有相关建筑资质；2、签订建造合同；3、所支付工程款需要公对公；4、结算工程款需要提供增值税专用发票；A为符合甲方的要求，找到具有相应资质的B建筑工程公司挂靠,向其支付一定挂靠费借用该单位资质！挂靠人：A被挂靠人:B建筑工程公司甲方：发包方/建设单位/甲方/业主二、《建筑法》对挂靠业务的规定有哪些《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第10条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
如：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；或有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；《建筑法》第26条规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
工程施工挂靠的认定与纠纷处理一、问题的提出在建筑市场的勘察、设计、施工、监理等领域，广泛存在被人们形象地称之为“挂靠”的行为。
深入探讨挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题，已为查处该行为及正确处理其纠纷所必需。
二、挂靠的定义何谓挂靠，至今并无法律规定、行政法规或司法解释予以明确，但其基本含义几近俗成。
人们一般将挂靠理解为他人以某单位的名义开办企业，或者以某单位的名义承揽业务，进行赢利活动。
从字面上理解,“挂靠”有挂名、依靠之义.从这个角度，我们可以将建筑活动中的挂靠行为定义为：所谓挂靠,是指单位或个人以赢利为目的,以某一勘察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、施工、监理任务的行为。
在上述领域中,施工挂靠现象最为严重。
有鉴于此，笔者谨以施工挂靠为对象，力求把握挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题.三、挂靠的法律特征一般而言，施工领域的挂靠行为具有如下法律特征：（一）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；或者虽有从事建筑活动的资格也有具备与建设项目的要求相适应的资质等级,但缺乏良好的业绩，这是挂靠人寻求以他人名义承揽业务的外在主因。
（二）被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的能力和手段由于经营机制陈旧僵化、资金不足以及建设领域存在较为严重的贪腐现象等原因，很多企业特别是老国企缺乏承揽该工程项目的能力和手段，为了维持企业生存和运转，有的被挂靠施工企业被迫允许他人以其名义承揽业务。
也有的施工企业系因为对挂靠的性质和危害认识不足，认为通过允许他人以其名义承揽业务可扩大市场占有率而同意挂靠。
(三）挂靠人以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同挂靠人以被挂靠的施工企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的法律特征。
第1篇一、引言挂靠关系，是指一方以另一方的名义，从事经营活动，但双方之间并无实际经济联系，仅存在名义上的合作关系。
在现实生活中，挂靠关系广泛存在于建筑、运输、服务等行业。
由于挂靠关系涉及的法律关系复杂，因此在认定挂靠关系时，需要依据相关法律规定进行判断。
本文将围绕挂靠关系认定的法律规定展开论述。
二、挂靠关系的定义及特征1. 定义挂靠关系，是指一方（以下简称“挂靠方”）以另一方（以下简称“被挂靠方”）的名义，从事经营活动，但双方之间并无实际经济联系，仅存在名义上的合作关系。
2. 特征（1）名义上的合作关系：挂靠方与被挂靠方之间并无实际的经济利益联系，仅存在名义上的合作关系。
（2）利益分离：挂靠方从事经营活动所得利益归挂靠方所有，与被挂靠方无关。
（3）风险共担：挂靠方承担经营活动风险，被挂靠方不承担或承担较小的风险。
三、挂靠关系认定的法律规定1. 《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”在认定挂靠关系时，应依据合同法的规定，判断双方是否存在实际的经济联系。
2. 《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当以自己的名义出资，不得以他人名义出资。
”在认定挂靠关系时，应依据公司法的规定，判断股东是否以自己的名义出资。
3. 《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“纳税人应当依法纳税，不得逃避税收。
”在认定挂靠关系时，应依据税收征收管理法的规定，判断纳税人是否实际从事经营活动。
4. 《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“劳动者与用人单位建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。
”在认定挂靠关系时，应依据劳动法的规定，判断是否存在实际劳动关系。
5. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同，是指建设单位与施工单位之间，以施工单位的资质等级、施工地点、施工内容、工期、质量要求、工程款支付方式等为主要内容，明确双方权利义务的协议。
【典型案例】挂靠人以自己名义对外签订合同，应承担合同责任【法理分析】以下内容引自《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（P116-117），可作为该案裁判的法理基础。
在合同之债中，挂靠人和被挂靠人对外承担的责任形式有两种，一种为连带责任，一种为合同相对方单方责任。
如何对外承担责任，应区分不同情形处理。
一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，与案外第三人无关。
如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。
无论挂靠方是自然人还是单位，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。
根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。
具体而言，如果挂靠人以自己的名义签订合，当依照《合同法》的规定，结合签订合时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断是否构成了表见代理。
如果构成表见代理，则当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。
【裁判要旨】以下内容引自该案判决书说理部分，系该案的裁判要旨。
二审法院认为，一审认定何正涛的行为构成婺源公司的职务行为，缺乏事实依据。
首先，根据本案现有事实，何正涛与各材料供应商之间签订的是口头合同，用以证实本案债权关系的《欠条凭证》也系何正涛以个人名义出具。
同时，各方当事人在诉讼中，均未主张何正涛与冷启林等材料供货商发生交易时是以婺源公司或十四公司的名义实施，均未主张现场设置了婺源公司或十四公司的项目部，均未主张何正涛与各供货商发生交易时向对方出示过婺源公司或十四公司的授权委托书。
因而，本案不能认定何正涛的行为对冷启林构成了婺源公司或十四公司的职务行为或表见代理行为。
【裁判文书】贵州省铜仁市中级人民法院民事判决书（2019）黔06民终468号上诉人（原审被告）：婺源县水利水电建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县天佑路水利局院内。
论建筑业中挂靠的认定与挂靠双方对外债务的承担近几年来，我国建筑业市场由于缺乏有效的监督管理以及相关法制的不完善，因此在很大程度上呈现鱼龙混杂、乱而无序的局面。
一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体（个人、其他组织、企业）承接工程，并收取管理费。
这就是审判实践中常称的“挂靠”。
无疑这是当前建筑工程质量低劣的一个重要原因，法律应予否定。
但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困难。
本文试结合法理和实务加以论述。
一、有关挂靠的认定问题我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第43条作了程序上的规定。
我认为所谓建筑业中的挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指，没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。
在实务中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构（如第X工程处、第X工程队）或委托代理人（如项目经理、工地负责人）等名义出现。
要透过这层合法的外衣来认清双方挂靠的本质关系，首先必须明确此类挂靠的法律特征：1、没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。
资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。
因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。
于是这部分民事主体在利益的趋使之下，通过采用利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。
2、利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交一定数额的费用。
为了达到规避法律的目的，上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。
而有资质的这些建筑企业并没有象双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，其余与已无关。
3、挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。
这表明就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。
挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。
4、挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。
司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质差的建筑企业。
除企业外大多没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。
即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。
5、挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。
比如前文所述及的某某工程处、某某工程驻工地代表等等。
这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。
且在审判实务中也常有法院作出这样的认定。
我认为，以挂靠的以上法律特征来认定挂靠关系，并且和其他容易混淆的承包关系、委托代理关系相区别应是一个动态的法律过程。
要结合挂靠的法律特征和案件的具体情况加以综合分析，不能孤立地看待问题的某一个方面，要牢牢把握施工单位是不是建筑工程合同的实际履行者，是不是权利和义务的最终承受者这样的关键点来分析案情。
不要被事物的表象迷惑智慧的眼睛。
虽然承包关系、委托代理关系和挂靠关系有很多相似之处，但它们间的区别还是明显的。
在审判实务中作这样的区分也是有意义的，因为不同的民事法律关系中当事人所承担的民事法律责任是不尽相同的。
1、与承包关系的异同承包与挂靠的共同之处在于当建筑工程发生质量纠纷时，承包方或挂靠方都必须和总承包方或被挂靠方共同负责。
两者的区别在于：第一、承包关系的双方之间有隶属关系，而挂靠双方是平等主体间的关系；第二、承包方（指次承包方）有较为稳定的组织机构和承接工程相应的资质，挂靠方则多为临时的组织，也无相应承接工程的资质（当然低资质的建筑企业挂靠除外）；第三、承包被法律有条件地允许，而挂靠则为法律所否定。
2、与委托代理关系的异同委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的。
不同之处在于：第一、委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承受者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。
第二、委托代理是法律所认可的，挂靠则为法律所不允许。
一般而言，挂靠双方的挂靠行为都基于一定的合意，这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠纷的依据。
因此在确定了挂靠关系之后，挂靠双方内部债务的审理就有章可循，不会产生疑义，审判机关对此亦没有争议。
存在问题的是对挂靠双方，尤其是对挂靠方的对外债务（不包括对被挂靠方的债务）如何承担的问题存在分歧，审判机关也有多种认定，兹作讨论。
二、挂靠双方对外债务的承担挂靠双方对外债务的表现形式大致有以下几种：一是与工程发包方间因工程质量问题所生债务；二是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同之债；三是挂靠方与雇佣人之间所生劳务费给付之债；四是挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。
现分述如下：1、与工程发包方因工程质量所生之债对此审判机关的做法比较统一，绝大多数意见认为根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。
这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质和营业执照的行为之间有相联系的因果关系。
判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然，而责令借出名义的建筑企业承担民事责任既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。
少数同志认为如果发包方不知道挂靠双方的挂靠关系，那么挂靠方在承建工程时利用被挂靠方的名义，有欺诈的故意，所以根据无效民事法律行为的法律规定，应确认发包方与承包方所签订的合同无效。
我认为这种观点有一定的道理，但从新合同法鼓励交易的原则来看，应将合同效力的撤销权交由发包方，在不违背国家利益的前提下，由发包方最终决定合同的效力。
2、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人的劳务给付之债此两种类型的债都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的，故在这一点上具有共同性。
本文一并讨论。
对此审理法院的判决有：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性；二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。
以上两种判决都有一定的道理，我们不能简单地得出两种判决方式相互矛盾的结论，因为民事判决是一项丰富复杂的工作，规律性的东西是相对的，个案都有各自的实情。
现作评述。
我认为，一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。
据此可以认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。
因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。
在实务中许多购销合同之债和劳务给付之债的表现形式仅仅是由挂靠方以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责；若挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。
责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。
但在此时挂靠双方的责任形式如何，存有争论。
一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。
二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。
我认为判令被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任更有道理。
它既认定了挂靠方必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，这是因为即使挂靠方不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。
司法实践中有一类问题值得探讨，即在挂靠关系中挂靠方是以被挂靠方的名义对外进行民事活动，这和代理关系有类似之处，但挂靠和代理的本质区别是挂靠应当属于无权代理的范畴。
当挂靠方以自己的名义对外签订比如购销合同时，对合同的相对人来说，若其有充分理由相信挂靠方是有代理权的，则构成法律上的表见代理。
较为常见的例子是挂靠方先以被挂靠方的名义对外购买工程材料用于某特定工程，由于交易的多次发生，为简化交易过程，挂靠方以自己名义向对方出具凭证，后因债务不能清偿，合同相对方起诉。
我认为此时合同的相对方在客观上有充分的理由相信挂靠方具有代理权，根据代理制度中所谓代理权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠方必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠方追偿。
审判机关对此应严格把握，在诉讼中要责令相对人向法庭举证其相信挂靠方有代理权的事由，如不能向法庭提交诸如书面的文本、函件等等，则不能主张成立表见代理。
另外，相对人的无过失也是表见代理的一个重要条件，判断相对人无过失的标准是看相对人是否知道或应当知道挂靠方无代理权。
所谓知道是就事实而言，相对人已知挂靠双方挂靠关系的存在。
所谓应当知道是就情理而言，相对人已确知挂靠双方的事实关系。
如相对人知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明相对人为恶意有过失，自不成立表见代理。
3、挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债实例中有挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供保证担保的情形，对此种情形下保证合同的效力及挂靠双方民事责任的承担有多种不同的意见。
第一种观点认为保证合同有效，由挂靠方独立承担民事责任。
依据是挂靠方利用被挂靠方分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程而所为挂靠意思表示的范畴，故挂靠方应对自己的行为负责。
但这一方案不能解决的是当挂靠方无独立承担民事责任的能力时，债权人的利益得不到保障。
第二种观点认为保证合同有效，挂靠双方承担连带责任。
依据是《意见》第43条。
但这应当和上文所论述的两种债之关系相区分，前两种债中挂靠方都是合同的实际履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。
