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第三十六条
享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
2005
1．第二条
1．法律依据变更。
2．将《解释》中第一条及第四条合并，改变法律依据，删除“收缴当事人已经取得的违法所得”。
合同法第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利
7．针对“同期同类贷款利率”删除“中国人民银行发布的”；增加“同期贷款市场报价利率”。
8．法律依据变更。
合同法第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款
10．将承包人行使优先受偿权的期限由“6个月”变
12．法律依据变更；增加“与该债权有关的从权利”这一情形；不再要求造成损害，仅主张权利受到影响即可。
合同法第七十三条：因债务人怠于行使到期债权，对。
建设工程发包与承包什么意思在建筑工程中，工程发包跟承包是很常见的事情，工程项目一般都是比较大的，所以开发商会把整个项目交给施工团队，不过很多朋友并不清楚建设工程发包与承包什么意思？下面我为大家详细介绍一下相关的知识，希望对大家有所帮助。
一、建设工程发包与承包什么意思建筑工程发包与承包是指建设单位（或总承包单位）委托具有从事建筑活动的法定从业资格的单位为其完成某一建筑工程工程的全部或部分的交易行为。
建筑工程发包，是相对于建筑工程承包而言的，是指建设单位（或总承包单位）将建筑工程任务（勘察、设计、施工等）的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。
建筑工程承包，是相对于建筑工程发包而言的，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得报酬的行为。
所谓发包、承包是指一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。
其中，把某项工作交给他人完成并有义务接受工作成果，支付工作报酬，是发包；承揽他人交付某项工作，并完成某项工作，是承包。
发包与承包构成发包、承包经济活动的不可分割的两个方面、两种行为。
二、建筑工程承包合同包括什么内容可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：（1）工程名称、地点、范围和内容；（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；（3）工程质量保修期及保修条件；（4）工程造价；（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；（6）设计文件及概算预算、技术资料的日期及方式；（7）材料的供应及材料进场期限；（8）工程变更；（9）违约、索赔和争议；（10）当事人约定的其他事项。
三、建筑工程承包合同的特点是什么基本建设承揽合同是承揽合同的一种特殊形式，除具有承揽合同的一般法律特征外，还具有下列特点：1、合同标的是基本建设工作，包括建筑、安装工程以及与此有关的勘探、设计等工作。
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中国的法律历来禁止未经竣工验收，发包人擅自使用建设工程的情况。
所以，人们要了解法律法规是如何规定这方面的问题，尤其是承包双方都应当承担的责任问题。
下面就由就爱阅读小编为你整理相关资料内容。
建设工程未经竣工验收擅自使用的法律责任一、最高院《解释》中相关规定出台的背景建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的问题，我国法律法规的规定是随着实践变化而不断变化的。
1993年由国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。
同年修订的《中华人民共和国经济合同法》规定，工程未经验收，提前使用，由此而发生质量问题的由发包方承担责任。
现在看来，虽然上述规定可能有失于绝对或不尽合理，但明确了相应的质量争议的法律责任，对于预防和处理该类纠纷还是起到了积极的作用。
现在上述两部法律法规均已失效，取而代之的是《中华人民共和国建筑法》(1997 年实施，以下简称《建筑法》)、《中华人民共和国合同法》(1999年实施，以下简称《合同法》)以及国务院的《建设工程质量管理条例》(2000年实施，以下简称《条例》)，这三部主要的法律法规均规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
对于发包人未经竣工验收擅自使用发生质量问题的法律责任，只有《建设工程质量管理条例》进行了进一步的规定：责令建设单位改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的，依法承担赔偿责任，而其对于民事责任的规定，可操作性并不强，也未对承发包双方的质量责任范围进行划分和界定，从这个角度上讲，不能不说是立法上的不足。
2023年二级建造师之二建建设工程法规及相关知识模拟题库及附答案单选题（共60题）1、关于投标保证金的说法，正确的是()A.投标保证金的数额.上限为招标项目估算价的5%B.投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人应当退还投标保证金C.中标人被取消其中标资格的，招标人应当退还投标保证金D.招标人应当在书面合同订立后5日内向中和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息【答案】 D2、（2016年真题）关于抵押的说法，正确的是（）。
A.当事人可以在抵押合同中约定抵押担保的范围B.抵押人没有义务妥善保管抵押物并保证其价值不变C.转让抵押物的价款只需高于担保债权即可D.抵押权可以与其担保的债权分离而单独转让【答案】 A3、（）是具有最高法律效力的根本大法。
A.宪法B.法律C.行政法规D.部门规章【答案】 A4、隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。
发包人没有及时检查的，下列说法正确的是（）。
A.承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失B.发包人只承担造成损失C.损失由承包人承担，工期可以顺延D.损失由发包人承担，工期不顺延【答案】 A5、甲装饰公司拖欠某劳务公司10万元工程款，劳务公司多次索要无果，当决定起诉时发现，甲装饰公司已经分立为乙装饰公司和丙运输公司，而乙、丙两个公司对10万元工程欠款的偿还事宜未做明确约定，劳务公司便以乙装饰公司为被告诉至法院，法院受理后通知丙公司应诉。
此时，丙公司作为当事人属于（）。
A.共同诉讼人B.原告C.有独立请求权的第三人D.无独立请求权的第三人【答案】 A6、关于执行申请期间的说法，正确的是（）。
A.申请执行的期间为6个月B.规定分期履行的，自最后一次履行期间的最后一日算起C.法律文书未规定的，从法律文书作出之日算起D.自法律文书规定的履行期间最后一日算起【答案】 D7、甲委托某车行修理汽车。
取车时，因钱未带够不能支付修理费，征得车行同意将刚买2天的iPhone5S手机留下，约定交清修理费时取回手机，则车行对该手机享有()。
民法学案例分析第一专题：一、张某17周岁，在工厂做工1年，每月收入600元。
张某花500元钱向16周岁的中学生李某买了一辆自行车，李某的父母得知后强烈反对，请求张某返还自行车，取回钱款。
问：该买卖合同是否有效？无效。
依照《民法通则》的规定，虽然张某17周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源，属视为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。
但是，李某作为不满18周岁的中学生，是限制民事行为能力人，重大民事活动应征得其法定代理人即父母的同意或由法定代理人代理。
而李某卖车行为，事先未征得父母同意，属效力未定的民事行为；事后其父母又未追认，应认定为无效民事行为。
李某父母可以请求张某返还自行车，取回钱款。
二、王某的妻子去年夏天患精神分裂症，时好时犯，生活难以自理。
王某岳父母相继去世，王某代妻子前往处理遗产继承，但两个妻舅说王某是外姓人，不能插手其兄妹的事。
问：王某能否代妻子处理遗产继承问题？王某妻子属于不能完全辩认自己行为的精神病人。
《民法通则》第13条规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
”王某妻子作为限制民事行为能力人，处理财产纠纷这类较重大的民事活动，是与其精神健康状况所不能适应的，应由其法定代理人代理。
根据《民法通则》第14条、第17条的规定，限制民事行为能力人是精神病人的，其法定监护人首先是配偶。
而限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
因此，王某是妻子的法定监护人、法定代理人，在岳父母去世后，王某有权代其妻取得继承遗产的权利这一合法利益。
两个妻舅认为王某是外姓人不能插手其兄妹间的财产纠纷，是错误的。
第二专题一、于某有一儿一女。
其夫早年去世，儿子张刚在外地，逢年过节回家看望母亲。
于某有退休金，故儿女均不付赡养费。
后来年老生活不便，便与女儿张洁一起生活。
张洁与李强结婚，生一女李小桐，仍与母生活。
【典型案例】江苏高院：挂靠人有权向发包人主张工程款，被挂靠人不承担连带责任裁判规则“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。
但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。
”典型实例江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终46号一审判决原审法院认为：一、关于涉案工程的工程款如何确定的问题。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义所签订的建筑工程施工合同为无效合同。
本案中，崔建春借用鑫世航公司的名义与龙腾公司签订建筑工程施工合同，以及与鑫世航公司签订的内部承包责任书均违反了法律的强制性规定，均为无效合同。
虽合同无效且涉案工程没有竣工验收，但龙腾公司对崔建春所建工程完成的进度工程量及价款予以了确认并作出还款承诺，故确认本案工程价款为550万元，崔建春依合同约定及龙腾公司的确认和承诺主张支付工程款的诉讼请求，应予支持。
二、关于鑫世航公司在本案中应否承担责任的问题。
原审法院认为，虽然崔建春与鑫世航公司存在“挂靠关系”，但鑫世航公司作为有资质的建筑施工企业应对涉案工程承担质量责任及享有主张工程款的权利，且其违法出借资质也应承担法律责任。
故其对实际施工人崔建春主张的工程款应承担连带责任。
宣判后，鑫世航公司不服，向本院上诉称：1、原审判决认定鑫世航公司对欠付工程款承担连带责任，没有法律依据。
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定，施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。
该条规定虽为确定主体之用，但既然不必将被挂靠人列为共同被告，自然也包含被挂靠人不向挂靠人承担实体责任之意。
被挂靠企业只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。
龙腾公司并未支付工程款，鑫世航公司也从未收到工程款，自然也就不应向崔建春承担付款责任。
2005年工程建设合同管理模拟考试试卷(一)参考答案一、单项选择题(共50题，每题1分。
每题的备选项中，只有1个最符合题意)1.A2.A3.C4.B5.D6.D7.D8.A9.C 10.B 11.A 12.A 13.A 14.D 15.D16.C17.A 18.C 19.A 20.D 21.C 22.A 23.C24.B25.C 26.D 27.C 28.C 29.A 30.B 31.D32.C33.C 34.A 35.D 36.B 37.D 38.B 39.B40.B41.B 42.D 43.A 44.B 45.C 46.D 47.D48.D49.D 50.D2005年工程建设合同管理模拟考试试卷(一)一、单项选择题(共50题，每题1分。
每题的备选项中，只有1个最符合题意)1.合同法律关系( )，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人。
A.主体B.客体C.内容D.事实2.监理工程师在履行合同义务时工作失误，给施工单位造成损失，施工单位应当要求( )赔偿损失。
A.建设单位B.监理单位C.监理工程师D.项目经理3.下列哪些财产可以抵押( )。
A.土地所有权B.抵押人依法承包但未经发包人同意的荒山的土地使用权C.抵押人所有的房屋D.有争议的财产4.下列关于合同公证与签证的相同点与区别的说法正确的是( )。
A.公证一般实行自愿申请原则，签证反之B.签证属于行政管理行为，公证则属于司法行政行为C.公证与签证的效力等同D.公证和签证在我国域内和域外都有法律效力5.可撤销的建设工程施工合同，当事人应当请求( )撤销。
A.建设行政主管部门B.设计单位C.监理单位D.人民法院6.在下列几种情形中，( )合同是可变更的合同。
A.损害公共利益的B.以合法活动掩盖非法目的的C.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的D.以欺诈、胁迫等手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的7.在下列解决合同纠纷的方式中，( )是不以双方自愿为前提的。
最高法、最高检与建设工程有关的12个公报案例裁判要旨作者｜李燚律师，南京律协建设工程委员会副主任阅读提示：梳理最高法、最高检与建设工程有关的12个公报案例及裁判要旨，主要是拓展律师实务代理思路，而非推崇一案定论，毕竟公报案例并非指导性案例，参考须斟酌。
一、工程竣工验收合格不能对抗明显质量问题公报案例：江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案裁判摘要：(1)承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。
工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。
(2)在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担。
来源：《最高人民法院公报》 2014年第8期(总第214期)二、承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续，则质检部门验收报告是否有法律效力公报案例：威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案裁判摘要：依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程竣工后，发包人应当按照相关施工验收规定对工程及时组织验收，该验收既是发包人的义务，亦是发包人的权利。
承包人未经发包人同意对工程组织验收，单方向质量监督部门办理竣工验收手续的，侵害了发包人工程验收权利。
在此情况下，质检部门对该工程出具的验收报告及工程优良证书因不符合法定验收程序，不能产生相应的法律效力。
来源：《最高人民法院公报》 2013年第8期(总第202期)三、判决生效后原告又以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出的数额另行起诉的，法院是否应予受理?公报案例：河源市劳动服务建筑工程公司与龙川县人民政府建设工程施工合同纠纷案裁判摘要：在民事诉讼中，一事不再理原则包括两个方面的含义：第一，当事人不得就已经向法院起诉的案件重新起诉;第二，一案在判决生效之后，产生既判力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。
福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》省院《福建民事审判参考》2008年第一期1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力?答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。
当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包?答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。
3、问：被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任?答：挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴?答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
福建高院：关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答1、问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。
当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。
2、问：如何区分劳务分包与转包、违法分包？答：劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务包既不是转包，也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。
3、问：被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？答：挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持;挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。
4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效;但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
2023年二级建造师之二建建设工程法规及相关知识题库与答案单选题（共30题）1、施工企业不执行公安部门作出的停工决定时，由（）强制执行。
A.建设单位B.人民法院C.建设行政主管部门D.公安部门【答案】 D2、《建造师执业资格制度暂行规定》中规定，建造师经注册后，有权以建造师的名义担任建设工程项目施工的（）及从事其他施工活动的管理。
A.项目法人B.项目负责人C.项目经理D.项目技术负责人【答案】 C3、（2018年真题）发售招标文件收取的费用应当限于补偿（）的成本支出。
A.编制招标文件B.印刷、邮寄招标文件C.招标人办公D.招标活动【答案】 B4、下列关于工程质保金使用的说法，正确的是（）。
A.凡是缺陷责任期内出现的工程质量问题需要维修的，即可动用质保金B.凡是法定保修期内出现的工程质量问题需要维修的，即可动用质保金C.凡是工程合理使用年限内出现的工程质量问题需要维修的，即可动用质保金D.凡是合同约定保修期内出现的工程质量问题需要维修的，即可动用质保金【答案】 A5、根据《劳动合同法》，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立（）以上的固定期限劳动合同A.5年B.3年C.2年D.1年【答案】 C6、按用人单位参保的建筑施工企业应以（）为基数依法缴纳工伤保险费。
A.工资总额B.企业净资产C.注册资金D.年收益总额【答案】 A7、马某与某施工企业订立了一份2年期限的劳动合同，合同约定了试用期，同时约定合同生效时间为5月1日，则试用期最晚应当截止于（）。
A.11月1日B.8月1日C.7月1日D.6月1日【答案】 C8、对于危大工程，应由（）按规定编制安全施工专项方案，专项方案应当由（）签字、加盖单位公章，并由（）签字，并加盖执业印章后，方可实施。
A.施工单位；施工企业项目负责人；总监理工程师B.施工单位；施工企业技术负责人；总监理工程师C.监理单位；施工企业技术负责人；监理工程师D.监理单位；施工单位项目负责人；监理工程师【答案】 B9、根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，施工单位的安全生产费用不应用于()A.施工安全防护用具及设施的采购和更新B.安全施工措施的落实C.安全生产条件的改善D.职工安全事故的赔偿【答案】 D10、建设单位将自己开发的房地产项目抵押给银行，订立了抵押合同，后来又办理了抵押登记。
2023年二级建造师之二建建设工程法规及相关知识题库附答案（基础题）单选题（共30题）1、以下关于保证的说法中正确的是（）。
A.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证B.当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任C.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任D.当事人对保证担保的方式没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任【答案】 C2、根据《行政复议法》，下列事项中，属于不可申请行政复议的情形是()。
A.对建设行政主管部门责令施工企业停止施工的决定不服的B.对建设行政主管部门撤销施工企业资质证书的决定不服的C.对规划行政主管部门撤销建设工程规划许可证的决定不服的D.对建设行政主管部门就建设工程合同争议进行的调解结果不服的【答案】 D3、下列关于债的表述，正确的是（）。
A.债权只有通过当事人的约定才能产生B.债权是相对权，债权人只能向特定的人主张自己的权利C.在施工合同中，建设单位是债权人，施工单位是债务人D.建筑物倒塌造成他人损害的，由施工单位和监理单位承担连带责任【答案】 B4、施工人员在施工中发现文物隐匿不报或者拒不上交，或者未按照规定移交拣选文物，情节严重但尚不构成犯罪的，可以处以（）罚款。
A.1千元以上1万元以下B.5千元以上5万元以下C.1万元以上10万元以下D.5万元以上50万元以下【答案】 B5、在没有乙建筑公司委托的情况下，甲某却以乙建筑公司代理人的身份向丁水泥供应商订购了一批水泥，下列说法中正确的是()。
A.甲某的行为属表见代理，该合同有效B.甲某的行为属无权代理，该合同无效C.水泥供应商有正当理由相信甲某有代理权时，该合同才成立D.水泥供应商有正当理由相信甲某有代理权，如果乙建筑公司不支付水泥货款，甲某就要承担违约责任【答案】 D6、关于诉讼代理人，下列说法正确的是（）。
建设工程的所有权人应否承担发包人的义务
一、案件基本事实 上诉人（原审被告）：市管总站。 被上诉人（原审原告）：二建公司。 被上诉人（原审被告）：华粤公司。 被上诉人（原审被告）：大石公司。 1994年4月8日，华粤公司与具有工业与民用建筑二级资质的二建公司签订《建筑安装工程承发包专用合同》（即《大石市场综合楼工程承发包合同》）和《补充协议》约定，华粤公司将大石市场综合楼土建工程发包给二建公司承建，工程总造价概算为6500万元。承包工程的工期为25个月，一至三层室内土建工程，从工程动工之日起15个月内全部完成，交付华粤公司使用；正负零以下工程由二建公司垫资，垫资利息按每月1．5%计算，华粤公司在该工程完成后一个月内，将垫资本息付清给二建公司；正负零以上工程款按工程进度拨付。华粤公司不按期拨付工程款，二建公司有权停止施工，停工期间的窝工和其他损失由华粤公司承担，工期相应顺延。1994年8月5日，广州市番禺区建设委员会发给二建公司大石市场综合楼《建筑工程施工任务通知书》，载明兴建单位为华粤公司。1994年8月7日，华粤公司与二建公司签订《补充协议》约定，工期正式确定为1996年8月15日交第一、二层，1996年9月15日交第三层；桩基础必须在1995年12月31日前完成，正负零必须在1996年4月20日完成。1994年8月28日，二建公司进场施工。 1994年10月24日，二建公司与广东省基础工程公司灌浆工程分公司签订《番禺大石市场综合楼基坑支护工程承发包合同》约定，二建公司将上述综合楼基坑支护工程分包给广东省基础工程公司灌浆工程分公司承建，整个基坑帷幕由水泥土搅拌桩搭接而成，包工包料，工程造价为2 766 600元，工程款由二建公司支付。华粤公司作为建设单位在该合同上盖章确认。同年11月初，广东省基础工程公司灌浆工程分公司进场施工。1995年11月，二建公司对上述项目工程进行基坑土方开挖。1996年2月初，工程地下室基坑支护出现险情，支护结构后侧土体出现裂缝。同年3月6日和15日，华粤公司、二建公司、广州市番禺区工商行政管理局两次联合召开会议，研究处理支护桩裂缝及补强措施问题，参加会议的单位还有广东省基础工程公司、设计单位、广州市番禺区建设委员会、番禺区质量监督站。同年3月7日，广东省基础工程公司致函二建公司称，二建公司土方未按施工惯例分层开挖，而是一次开挖到底，开挖深度达5．5米～6．0米，远远超过了设计4．8米的开挖深度，且基抗支护结构附近土体未采用人工开挖，仍用挖土机开挖，支护结构的深层搅拌桩桩体大多数受到损坏，部分深层搅拌桩甚至被挖土机挖掉半个桩体，希望二建公司不要继续超挖，已超挖部分及时回填至4．8米处，并压实。同年5月20日，广州市番禺区建设委员会向华粤公司发出《关于立即处理大石市场综合楼地下室基坑支护问题的通知》，指出该工程地下室的基坑支护桩变形进一步增大，原来进行临时加固的沙包堆挡土结构逐渐失去作用，因而该基坑的挡土桩有倒塌的危险。为了安全，要求华粤公司立即组织力量采取措施，对工程的基坑出现的险情予以排除，并将处理结果书面报告广州市番禺区建设委员会。同月21日，华粤公司向广州市番禺区建设委员会书面报告称，为了保证围护桩工程的安全，决定将（1）～（13）轴已开挖的地下室基坑回填夯实，此项回填工作将责成该工程的总承包单位二建公司施工。同年5月22日，广州市番禺区建设委员会在该报告上批注：同意回填排险，应迅速落实。 1997年8月13日，二建公司致函华粤公司称，该工程自正负零工程完成至今已一个月，要求华粤公司对后续工程的建设及资金问题给予明确答复。至1997年10月底，二建公司已完成大石市场综合楼正负零以下基础工程及一层工程，二、三层部分框架工程。华粤公司和二建公司对已投入的工程款未进行结算。至1997年11月，华粤公司共支付给二建公司工程款600万元（包括华粤公司向市管总站借款500 万元）。自1997年11月起，二建公司已停止对上述楼房的施工建设。1998年1月起，市管总站出资对市场综合楼首层进行装修，并作农贸市场出租使用。1999年2月2日，二建公司向广东省广州市中级人民法院起诉，请求华粤公司继续履行合同，支付工程款及利息，判令华粤公司承担违约责任，由市管总站及大石公司对所欠工程款承担连带责任。 广东省广州市中级人民法院在案件审理期间，委托中国建设银行广东省分行对番禺区市场综合楼上述已建工程的工程造价进行鉴定。经鉴定该工程造价为26 187 977．83元，其中综合楼正负零以上捣桩框架工程造价12 685 848．39元，正负零以下工程造价13 502 129．44元（包括正负零以下捣制框架工程造价12 979 826．23元，大型机械土石方工程造价466 598．05元，管桩工程造价27 899．45元，人工土石方工程造价27 805．71元）。 广东省高级人民法院提审本案后，于2001年2月26日委托中国建设银行广东省分行造价咨询中心，对上述工程地下室回填所造成的工程浪费部分的工程造价进行鉴定。该行造价咨询中心于同年3月2日作出鉴定结论，确认地下室维护桩工程、基础开挖时多挖的土方及地下室回填等三项工程的工程造价共计3 712 598．76元，其中维护桩工程2 766 600元，地下室回填工程451 595．15元，基础开挖多挖土方工程494 403．76元（包括大型机械土石方工程造价466 598．05元和人工土石方工程造价27 805．71元）。 另查明：1993年9月2日，市管总站、华粤公司、大石公司签订《合作改造开发番禺区大石市场合同》约定，三方合作改造开发番禺区大石镇城西路大石农贸市场9层农贸市场综合楼。合作方式为市管总站提供合作用地，华粤公司提供合作开发的建设资金，大石公司负责协助办理手续。市管总站分得一、二、三层建筑面积，华粤公司分得四层以上的全部建筑面积，大石公司获得的报酬为销售和出租总额的2%。1994年3月11日，市管总站领取了该用地的《国有土地使用证》，用地总面积为8970平方米，性质为划拨用地，用途为商业。1994年4月9日，市管总站、华粤公司、大石公司签定《补充协议》约定，拟建的农贸市场综合楼现改为12层，市管总站将大石旧市场三通一平后即书面通知华粤公司，华粤公司接到进场施工通知之日起20个月内，必须按时、按质将一、二层室内土建完成交付给市管总站使用。1994年6月7日，市管总站以自己名义领取了该项目的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，核定的用地项目为商业用地，用地面积7000平方米，建设项目为综合楼，建设规模为框架12层57 770平方米。 又查明：1996年12月31日，市管总站与华粤公司签订《大石市场补充协议》约定，市管总站借500万元给华粤公司用于一至三层的工程建设，利息按银行同期贷款利率计算，此款在三层完成后半年内还清。市管总站分别于1997年1月10日付200万元、1月23日付50万元、2月3日付50万元、6月4日付200万元，共付款500万元给华粤公司，华粤公司均出具了借据给市管总站。市管总站根据华粤公司的指定，直接将该款付给二建公司用于上述楼房建设。 二、一审法院认定与判决 一审法院经审理认为：1994年4月8日华粤公司与二建公司签订的《建筑安装工程承发包专用合同》和《补充协议》约定，由华粤公司将大石市场综合楼土建工程发包给二建公司承建，二建公司具有相应的建筑企业资质，已取得广州市番禺区建设委员会颁发的施工建设许可手续，合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，依法应确认为有效。但该合同和补充协议中约定由二建公司垫资上述项目正负零以下工程，因垫资实质上是一种企业之间的非法借贷，违反有关金融法规的规定，该部分约定依法应确认为无效。市管总站虽没有参与该合同的签订，但市管总站的上级主管部门广州市番禺区工商行政管理局已在该合同上鉴证。楼房施工过程中，广州市番禺区工商行政管理局作为市管总站的主管单位参与了支护桩裂缝的险情处理，对二建公司承建该工程，市管总站是知道的，但未提出异议，故应视为市管总站同意华粤公司将上述项目发包给二建公司承建。由于一审法院在审理华粤公司诉市管总站的合作开发合同纠纷中已确认合作合同无效，工程项目归市管总站所有，华粤公司已不具备与二建公司继续履行建筑工程承包合同的主体资格，因此本案双方所签的建筑工程承发包合同依法予以解除。二建公司请求华粤公司继续履行合同的主张缺乏法律依据，不予支持。对于二建公司已完成的工程部分，华粤公司应支付工程款给二建公司。由于二建公司在承接该工程之后，广东省基础工程公司在综合楼基础工程施工 过程中，为了排险而被迫取消地下室所造成工程浪费的损失，是由于施工不当造成的，该部分工程款应由承建单位二建公司负责。华粤公司在支付工程款时，可扣除该损失的工程款部分。根据中国建设银行广东省分行造价咨询中心的鉴定，二建公司在该工程实际投入的工程款为26 187 977．83元，扣除建筑地下室的工程款损失为3 712 598．76元和华粤公司已付给二建公司的工程款600万元（包括委托市管总站支付二建公司的500万元），华粤公司应将尚欠的工程款16 475 379．07元支付给二建公司，并支付同期同类银行贷款利息，利息从工程全面停工的1997年11月1日起算，计至还清款项之日止。由于一审法院已在华粤公司诉市管总站的合作开发合同纠纷案中，将本案工程的建筑物判归市管总站所有，市管总站是该建筑物的受益人，故其应对华粤公司的上述付款义务承担连带清偿责任。二建公司请求华粤公司、市管总站支付拖欠工程款有理，予以支持。但请求按合同约定支付违约金缺乏依据，不予支持。二建公司请求大石公司承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。二建公司请求华粤公司、市管总站赔偿其停工补偿费、机械呆滞费、材料维护费1 846 496．14元，因二建公司未能提供损失的充分证据，故该主张不予支持。据此判决：（一）华粤公司与二建公司于1994年4月8日签订的《建筑安装工程承发包专用合同》和《补充协议》中有关二建公司垫资该项目正负零以下工程的条款内容无效，其余有效，有效部分，予以解除；（二）华粤公司应在本判决生效之日起30日内，支付工程款16 475 379．07元及其利息给二建公司，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从1997年11月1日起算，计至还清款项之日止，市管总站对华粤公司上述付款义务承担连带清偿责任；（三）驳回二建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费172 384元、工程造价鉴定费177 127．87元，共计349 511．87元，由二建公司负担174 756元，由华粤公司负担87 378元，由市管总站负担87 378元。 三、上诉及答辩情况 市管总站不服一审判决向最高人民法院提起上诉称：市管总站不是《建筑安装工程承包专用合同》和《补充协议》的缔约方或担保方，合同对其无约束力，一审判决认定市管总站承担支付工程款的连带清偿责任，于法无据。请求依法改判。另市管总站已支付二建公司装修款160余万元，是否包括在鉴定确认的工程款中，请求法院予以查明。 华粤公司、二建公司答辩请求驳回上诉，维持原判。大石公司未发表答辩意见。 四、最高人民法院认定与判决 最高人民法院经审理认为：华粤公司与二建公司签订的《建筑安装工程承发包专用合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，主要条款内容不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，二建公司具有相应的建筑企业资质，应依法认定为有效。但该合同中约定由二建公司垫资施工部分，违反法律规定，应认定为无效。由于华粤公司与市管总站的合作开发合同被法院判决已确认为无效合同，工程项目判归市管总站所有，华粤公司已不具备继续履行与二建公司建筑工程承发包合同的主体资格，故双方签订的合同及补充协议应依法解除。合同解除后，华粤公司应支付二建公司已完成建设工程部分的工程款。在二建公司施工过程中，广东省基础工程公司为了排除险情而使地下室回填造成的工程浪费的损失，应由二建公司承担。工程总造价经鉴定为26 187 977．83元，地下室工程损失为3 712 598．76元，华粤公司已支付工程款600万元，尚欠二建公司工程款16 475 379．07元。一审法院判决华粤公司应将上述款项支付二建公司，并付该款同期同类贷款利息，利息自工程全面停工的1997年11月1日起计算，至款项付清之日至，并无不妥。市管总站不是华粤公司与二建公司建筑安装工程合同的缔约人，一审法院以讼争工程项目已被另案判归市管总站所有，市管总站是该建筑物的收益人为由，判令市管总站对华粤公司的上述付款义务承担连带清偿责任，适用法律错误，依法应予纠正。市管总站上诉请求其不应承担连带清偿责任，依据充分，应予支持。市管总站虽支付二建公司装修款160余万元，但未提出证据证明该款包括在鉴定确认的总工程款中，且鉴定结论已指明鉴定内容为华粤公司发包二建公司工程的造价，未包括市管总站装修工程的部分。市管总站的该项诉讼请求，证据不足，不予采信。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）之规定，最高人民法院于2001年11月13日，以（2001）民一终字第67号民事判决判决如下： 一、维持一审判决第一、三项；
