反年龄歧视法

反年龄歧视法【关键词】年龄歧视；年龄限制；信息费用；人力资本；反年龄歧视法。

年龄作为职业门槛并不存在违宪的问题，也没有侵犯雇员的权利。

反年龄歧视法无法遏制雇主以年龄分辨雇员能力的做法，反而会导致大龄工人处于更加不利的地位。

源保护法学研究。

如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中做出选择。

——本杰明·卡多佐[1]法官并不是按照被称之为“法律”的东西行动，他们只是在尽可能好的行动。

法官决定案件，并且作为一种副产品，判决会流露出一些关于他们将如何决定下一案件的线索。

——理查德.a.波斯纳[2]雇主大致可以做营利性雇主和非营利性雇主的划分。

国家机关是非营利性用人单位的典型代表，主要通过公务员考试招录工作人员。

公务员考试作为每年招聘的必备项目，吸引了大量求职者尤其是高校毕业生的参与，竞争到了日趋白热化的程度，报名人数与招录人数之比（报名录取比）甚至一度达到了4961∶1[3]。

在严峻的就业形势下，众多求职者对报考公务员（无论是国家公务员还是地方公务员）趋之若鹜，也是情有可原。

但在这样一个双向选择的过程中，却出现了一些不和谐的音符。

在公务员报名过程中，首当其冲的是报名条件，报考年龄又是作为硬性条件位列其中，公务员报考条件设定年龄上限已经是家常便饭。

正是这样一条规定，引来了诸多非议，人们将此项规定视为年龄歧视，对大龄考生不平等，侵犯了广大大龄考生的权利，认为不应当设定报考年龄的上限。

在司法实践中，甚至出现了将国家人事部[4]和省级人事主管部门告上法庭的案例。

招聘条件中设定年龄限制不仅在公务员考试中存在，在其他营利和非营利性的单位招聘中同样存在，有学者就称“如同美国等国就业中最常见、最普遍、最严重的是种族歧视一样，我国就业中最常见、最普遍、最重要的是年龄歧视”[5]。

将年龄限制一律看作歧视是误导人的，对取消年龄限制的社会后果没有给予应有的关注。

本文将结合（但不局限于）司法实践中发生的两起行政诉讼案件，对公务员报考年龄限制问题进行分析，并通过对年龄限制问题的以往见解的分析，解释年龄限制的理由，并以此为样本论证更为普遍的年龄限制问题的正当性和反就业歧视法的负面效应。

一、法院对年龄限制案件的处理由于用人单位年龄限制而提起诉讼的案件至少有两起，而且这两起案件都是发生在公务员招考过程中。

广西壮族自治区人事厅与中共广西壮族自治区委员会组织部于2004年7月23日联合发布《关于印发〈2004年下半年广西壮族自治区国家公务员和机关工作者考试录用简章〉的通知》，决定于2004年9月4日进行全区各级党政群机关录用国家公务员和机关工作者考试。

该简章规定的报考条件第五项为：“身体健康，年龄为35岁以下。

”刘家海在规定的报名时间内登录人事考试网站并报名，因年龄已超过35岁，未能通过招考单位的审核。

刘家海提起行政复议，但请求没有得到支持，于是向法院提起行政诉讼，诉请确认被告设定35岁强制性限制条件并据此不同意原告报考公务员的行为违法。

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院审理了这起因年龄问题在进行网上报名时被拒考公务员的案件，这也是广西而且很可能是全国首例公务员因报考资格引发的诉讼，最终法院判决驳回原告刘家海的诉讼请求[6]。

无独有偶，2005年10月初，四川大学在读法律硕士杨世建因在中央、国家机关2006年考试报名申请时被因超过35岁为由被拒，在2005年10月31日以邮政快递的方式向北京市第二中级人民法院对人事部拒绝其报名参加公务员招录考试提起行政诉讼，状告国家人事部拒绝受理他报名参加考试的具体行政行为违法，法院对此案“不予受理”[7]。

在这两起年龄限制案件中，原告的诉讼请求都没有得到支持，但即便如此，两起案件的最终结果还是存在细微的不同。

通过对两起行政诉讼案件的比较，结果就一目了然了。

刘家海在报考被拒绝后，没有以针对审核未通过的事实直接向法院提起行政诉讼，而是在2004年10月先向广西壮族自治区人民政府申请行政复议，在广西壮族自治区人民政府将广西壮族自治区司法厅追加为第三人参加复议并于2005年1月19日做出桂政复决字（2004）1号《行政复议决定书》，决定维持被申请人做出的不同意申请人刘家海参加2004年下半年国家机关公务员和机关工作者录用考试的具体行政行为后，刘家海不服上述具体行政行为提起诉讼[8]。

而杨世建则是在2006年中央、国家机关考试报名申请被以超过35岁为由被拒绝后，于2005年10月31日，以邮政快递的方式直接向北京市第二中级人民法院对人事部拒其报名参加公务员招录考试提起行政诉讼[9]。

采取了不同诉讼策略的两起案件在处理结果上有着明显差异，法院对刘家海案的处理方式驳回原告刘家海的诉讼请求，对杨建顺案的处理方式却是不予受理，以致该案根本就没能进入审判程序。

表面上看起来，直接提起的行政诉讼与先复议后诉讼相比缺乏技术含量，没有讲究什么策略，也没有吸取早于该案发生的广西刘家海案的经验。

刘家海就广西壮族自治区人民政府的行政复议这一具体行政行为向法院提起行政诉讼，没有给法院打组合拳的机会，因为不同意申请人刘家海参加考试的行为是一个具体行政行为是没有任何疑问的。

而杨世建没有提起行政复议[10]，提起行政诉讼是因为其报名申请被拒绝受理，但网上报名过程中对年龄的审核更多类似于根据设定好的程序操作，这个拒绝受理行为在外观上很模糊，很容易被转化为针对招考简章设定年龄限制的诉讼，对案件如何处理就成了公布招考简章是否属于行政诉讼受案范围的问题，这就为法院根据公共政策处理案件提供了便利。

二、“今天的判决将决定明天的对错”[11]复议与否对案件的最终结果有影响，但这不是决定这两起案件的处理结果的根本原因。

在法律中，后果从来都不是无关紧要的。

与原告只考虑保护权利不是侵害不同，法院还要考虑做出这样一个判决会造成怎样的激励。

在最为疑难的案件中，政治因素有时是社会理想起到了决定性的作用。

如果后果相当严重，后果就会左右司法决定，而不论常规法律的论点强弱[12]。

也正由于这一现实，如今西方法学家已经格外注重经验的法律影响研究，注意一个立法或一个具有普遍意义的司法判决会影响或影响了社会中的哪些群体，将由哪些群体承担起更多的责任、义务和负担[13]。

雇用年龄限制案件的处理需要考虑的因素很多，法院解决的不仅是某个具体的案件，而是一类案件。

如果法院判决原告胜诉，诉讼结果就不仅仅是原告可以获得报名资格那么简单，这意味着所有35岁（符合有些学历条件的人员是40岁）以上符合除年龄之外的其他报考条件的人，都可能以国家（或地方）公务员招考简章中的年龄限制条款侵害了自己的权利为由向法院提起诉讼，各级国家机关就会因为应诉应接不暇，根本谈不上正常的行使国家权力和履行国家职能。

这就导致法官在处理这起案件时会小心翼翼、如履薄冰。

即便法院有心支持原告的诉讼请求，但因预见到这样的判决一旦形成，会遭到其他国家机关的坚决抵制，而且很可能会在二审中被推翻，法院在做决定时就会更加慎重行事。

为了不陷入尴尬，法院一开始就会避重就轻，根本不给这种案件进入司法程序的机会，最安全的处理方式莫过于不予受理“以绝后患”。

一旦让案件进入司法程序，如何处理案件就变得棘手得多，法院接手了一个烫手的山芋，要做出妥善的处理就会更加困难。

不仅法院会考虑到这类案件的判决的示范效应，被告同样会关心这一点。

更有趣的是，被告一般在年龄歧视案中损失的要比原告打赢官司得到的更多，因为原告的胜利会鼓励其他人起诉被告，而且小案件的原告胜诉可能要比大案件难。

在一个小案件中，原告会发现很难雇请到一个优秀的律师，因为从这些诉讼中得到的预期收益太少，但被告会努力雇请一个优秀的律师，因为他们害怕这次官司的失败影响未来诉讼[14]。

这两起案件处理方式的不同，更可能是因为它们涉及的被告的级别不同，这里不是说被告级别高对法院工作判决的左右会更大，而是被告级别高影响的范围会更大。

杨世建案涉及的是国家公务员考试，由于案件的影响范围很大，无论是对考生的报考还是对以后同类案件的处理都要大于刘家海案的同类影响。

一旦法院做出不利于原告的判决，原告就会处于被动的局面，因此会激励其努力使得案件向着对自己有利的方向发展，最简便的方式莫过于要表明自己反对年龄歧视的姿态，以争取舆论的支持。

人事部在杨世建案见报的第二天就将本案具体案情链接到该部的网站上，并且在2005年11月22日公布大学生就业周内针对用人单位存在相貌、年龄歧视的举报电话，明确表示用人单位不得以年龄歧视，否则“一经查实，将予以严肃处理”[15]。

但这种做法同时向用人单位传递出将年龄上限设置为35岁不是年龄歧视的信号，因为法院对这一起诉国家人事部的案件不予受理，而且作为被告的人事部在第一时间主动将这一案件公布在了网站上。

出人意料的是，媒体对这两起案件并没有给予高规格的对待，只有零星的报道，学者对这两个案件的讨论也很少，真正实现了另一种意义上的“案结事了”。

这样两起民告官而且是状告国家部委和省级人事部门的案件竟没有获得媒体和学界的青睐，着实有点反常。

他们不可能想不到法院对案件的处理方式将对行政机关招聘行为和考生报考的深远影响，但如果换一个角度看，媒体重视的是新闻线索的价值和新闻的时效，学者则强调案件的理论和实践意义，这是不是反映出法院对案件的处理符合社会至少是媒体和学者对案件结果的预期？或者表述得更直白些，媒体和学者很可能也认为就应当这样处理，这种可能是不能被排除的，而“默许”使得法院对案件的处理方式更加底气十足。

三、年龄作为职业门槛“违宪”？对于招聘条件中存在的年龄限制，有人认为，劳动就业中的年龄上限要求有违我国宪法“公民在法律面前一律平等”的规定，构成了对年长者在劳动权方面的歧视，侵犯了部分公民的平等就业权，皆有违宪的可能和嫌疑[16]。

依据无非是《宪法》第33条的规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。

国家尊重和保障人权。

任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务；以及第42条的规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

对于怎样得出的违宪结论，论者是这样分析的：当立法中年龄成为公民报考公务员的条件时，判断在年龄上差别对待的合理性和正当性，仅以采取的手段与目的之间是否有合理的联系为标准，就能得出35岁以上的年龄要求与岗位任职之间绝大多数情况下没有合理的关联性的结论，除非少数特殊岗位因体力或其他原因超过35岁以上年龄者无法胜任。

更不用说该条件还可能侵犯了35岁以上公民的尊严且不符合公共利益的要求[17]。

我分享以手段与目的理性作为判断的标准，问题不是出在论证的出发点上，而是出在论证的方式上。

仅仅提供一个标准显然是不够的，标准最多只是论证的参照系，不能用标准代替了根据标准得出的结论。