关于联营合同纠纷案件的处理意见

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日京高法发[2012]245号）一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。

但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。

法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。

4、劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

蒙冀铁路有限责任公司、丰宁满族自治县波罗诺西沟联营金矿联营合同纠纷管辖民事裁定书【案由】民事侵权责任纠纷【审理法院】河北省承德市中级人民法院【审理法院】河北省承德市中级人民法院【审结日期】2020.08.24【案件字号】(2020)冀08民辖终52号【审理程序】二审【审理法官】王芳刘连起柴燕宏【审理法官】王芳刘连起柴燕宏【文书类型】裁定书【当事人】蒙冀铁路有限责任公司;丰宁满族自治县波罗诺西沟联营金矿【当事人】蒙冀铁路有限责任公司丰宁满族自治县波罗诺西沟联营金矿【当事人-公司】蒙冀铁路有限责任公司丰宁满族自治县波罗诺西沟联营金矿【法院级别】中级人民法院【终审结果】二审维持原判【字号名称】民终字【原告】蒙冀铁路有限责任公司【被告】丰宁满族自治县波罗诺西沟联营金矿【本院观点】本案于2019年6月27日立案，于2019年11月22日第一次开庭，被上诉人是在2020年5月8日鉴定评估结果出具后变更的诉讼标的额，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条规定，移送管辖应当在一审开庭前作出。

【权责关键词】撤销合同侵权级别管辖专属管辖移送管辖管辖权异议诉讼请求变更诉讼请求增加诉讼请求反诉开庭审理诉讼标的【指导案例标记】0【指导案例排序】0【本院认为】本院经审查认为，本案于2019年6月27日立案，于2019年11月22日第一次开庭，被上诉人是在2020年5月8日鉴定评估结果出具后变更的诉讼标的额，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十五条规定，移送管辖应当在一审开庭前作出。

若已开庭审理，再以没有管辖权为由移送，则明显会导致诉讼程序的空转，徒增当事人行使诉权的负担，浪费司法资源，积压争议，由原审法院对本案继续审理减少诉累。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下【裁判结果】驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答【法规类别】经济合同【发文字号】京高法发[2012]245号【发布部门】北京市高级人民法院【发布日期】2012.08.06【实施日期】2012.08.06【时效性】现行有效【效力级别】地方司法文件北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（2012年8月6日京高法发[2012]245号）一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。

但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）具体包括哪些情形？具有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

3、如何认定是否属于必须招标的建设工程？《解释》第一条第（三）项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。

最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释[发布单位]最高人民法院[发布文号]法释[２００４]２０号[发布日期]2004-12-16[实施日期]2005-01-01[失效日期]-----------[所属类别]国家法律法规[文件来源]人民法院报最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（２００４年１１月３０日最高人民法院审判委员会第１３３５次会议通过）（法释[２００４]２０号）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已于２００４年１１月３０日由最高人民法院审判委员会第１３３５次会议通过，现予公布，自２００５年１月１日起施行。

二○○四年十二月十六日为了正确审理技术合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的有关规定，结合审判实践，现就有关问题作出以下解释。

一、一般规定第一条技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。

技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。

第二条合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”，包括：（一）履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；（二）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的际蹩?⒐ぷ鳎???伞⑿姓?ü媪碛泄娑ǖ某?狻?br>法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。

第三条合同法第三百二十六条第二款所称“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。

第四条合同法第三百二十六条第二款所称“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。

浅析企业间借款合同效力及处理摘要：企业在经营过程中，借款是一项重要的资金来源，而企业为了便捷快速融资，往往直接与其他企业发生借款业务。

企业间借款在民间已是公开存在的经济行为，但其借款合同效力问题，却有着很大争议，历来为法律所禁止。

近年来，企业间以各种形式相互借款的情况仍然大量存在，本文试从企业间借款合同效力及处理方面作粗浅探讨。

关键词：企业间借款合同效力处理一、企业间借款的表现形式企业间借款的表现形式是双方以协议形式直接确定借款关系，协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。

有的还设定了担保条款，并有担保企业参与签订协议。

企业之间借款除了这种典型的表现形式外，其表现形式还有如下几种：1.以联营合同形式借款。

共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏，这是联营合同的本质特征。

但有的企业法人之间联营合同，虽约定共同经营某项目，协议却约定其中一方只负责出资，不参与具体经营活动，只负责在经营活动中监督资金使用情况。

无论经营的项目盈利或亏损，投资方均按期收回本息，或按期收取固定收益。

这种出资人不承担亏损的保底联营合同，被最高法院的司法解释认定为借款关系。

2.以投资形式借款。

公司法上的投资是指投资者通过注入资金或实物，成为被投资者的股东，并以投入的资金或实物对被投资的企业法人承担经营风险和承担民事责任。

但有的投资，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任，且对所投入的资金不按股权处理，只按债权处理，无论被投资项目盈利或亏损，均要按期收回本息或利润。

这种情况下，投资人所投入的资金就不是股权，而是债权了，这种投资关系，应认定为借款关系。

3.以融资租赁形式借款。

融资租赁是指有金融业务经营权的出租人（一般指金融租赁公司或信托公司）根据承租人对供货人或出卖人的选择，从出卖人那里购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按期向出租人支付租金。

只有承租人在租赁合同期满并付清租金之后，才能取得租赁物的所有权。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布稿文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2015.09•【分类】新闻发布会正文《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》新闻发布稿最高人民法院审判委员会专职委员杜万华各位记者：大家上午好！今天新闻发布会是由我向大家通报《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)的有关情况。

这一《规定》已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，并将自2015年9月1日起施行。

下面，我就向大家介绍《规定》的相关内容和情况并回答各位记者的提问。

一、《规定》制定背景的基本情况改革开放三十多年来，我国经济社会发展取得了举世瞩目的成就。

随着经济体制改革的不断深入，特别是在中国特色社会主义市场经济体制逐步完善，我国经济发展面对新旧动力转换的关键时期，落实大众创业、万众创新，着力解决中小微企业融资难等问题，是当前经济发展的重要任务。

在此背景下，作为正规金融合理补充的民间借贷，因其手续简便、放款迅速而日趋活跃，借贷规模不断扩大，已成为广大市场主体获得生产、生活资金来源、投资谋取利益的重要渠道。

然而，由于我国金融和法律体系相对不健全，民间借贷存在一定负面影响，其粗放、自发、纷乱的发展一直游离于国家金融监管体系的边缘；其盲目、无序、隐蔽的缺陷日积月累叠加凸显，民间借贷风险渐增，隐患愈加突出。

伴随着借贷主体的广泛性和多元化，民间借贷的发展直接导致大量纠纷成讼，人民法院受理案件数量快速增长。

2011年全国法院审结民间借贷纠纷案件59.4万件，2012年审结72.9万件，同比增长22.68%；2013年审结85.5万件，同比增长17.27%；2014年审结102.4万件，同比增长19.89%；2015年上半年已经审结52.6万件，同比增长26.1%。

目前，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）第一条:建设工程施工合同无效的情形；第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；第五条:超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；第六条:垫资及利息的处理原则；第七条：劳务分包按有效处理;第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条:解除合同后的处理原则；第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条:质量缺陷的处理原则；第十三条：未经验收擅自使用的处理原则第十四条：实际竣工日期的确定;第十五条：质量争议期间工期的处理第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息;第十八条：根据实际情况确定利息起算时间;第十九条:工程量计算；第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合同”的认定；第二十二条：按固定价格结算；第二十三条：可以不全部鉴定；第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告第二十六条：实际施工人利益的保护第二十七条:保修责任；第二十八条：解释的实施.这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债.第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。

第一条到第二十三条还可以分为四个部分。

第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。

包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效,但实质上应当认定为有效的情形。

为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释,所以只讲无效。

第二部分即第八条到第十条,讲的是施工合同的解除.就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。

企业之间可以相互借贷吗可以。

企业与企业之间可以相互借款，借贷行为是合法的。

规定只要不是把钱拿去放贷，企业之间的借贷就是合法的。

借贷是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

借款是日常生活中常发生的，对融通资金，互通有无，满足生产经营和生活需要，有重要作用。

那么企业之间可以相互借贷吗？以下是具体介绍。

一、企业之间可以相互借贷吗依贷款人不同，借款合同可以分为金融机构借款合同和民间借款合同。

目前我国立法只允许法定贷款人依法贷款。

1996年6月28日中国人民银行发布的《贷款通则》第2条规定：“本通则所称贷款人，是指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。

”《贷款通则》第2条规定：“本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。

”最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复明确规定，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。

根据上述规定可以看出，企业在我国只能成为借款人而不能成为贷款人。

即我国立法禁止企业之间相互借贷，其原因在于：有助于规范企业的经营范围;有助于维护国家金融秩序，金融是一国经济的命脉，国家必须对其加以控制。

如果允许企业之间相互借贷，必然会造成金融秩序失控，给国民经济造成损失。

企业之间禁止借贷，其借贷行为无效，法院应当按照联营合同纠纷有关规定判决。

二、如何处理企业之间的借贷根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定，企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

虽然我国开放了民间借贷，但是民间借贷中涉及企业的只能是企业与个人之间的借贷，也就是说企业与企业之间的借贷是不允许的。

合伙协议纠纷答辩状合伙协议纠纷答辩状合伙协议纠纷答辩状【1】尊敬的审判长、审判员：本人受本案被告的委托，作为沈**的诉讼代理人，依法参加本案的审理，现就法庭归纳的争议焦点，根据事实和法律发表代理意见如下：一、根据的合同主体地位平等原则，2012年2月17日的合同(以下称三方合同)证明原被告作为合同平等主体方(乙方)对合同主体相对方上海****有限公司(甲方)共同承担着法定连带责任，在合作期间共享风险。

1、2012年2月17日原被告与上海****有限公司共同签定的合同证明原被告是合同中平等的合同主体方(共同为乙方)，共享着经营权，共负盈亏，共同承担风险。

共同对合同相对方上海*****公司承担的法定连带责任。

2、上海*****有限公司在合同复印件上的盖章行为证明以上三方合同的真实存在以及合同内容的真实性。

3、2012年4月29日上海*****有限公司出具的证明亦可以证明2012年2月17日原被告双方共同与上海*****有限公司签定该三方合同的事实以及依据该三方合同原被告同时被授权为“*****品牌总理及相关产品经营的实际经营与管理的事实。

二、 2012年3月2日原被告签定的协议(以下称双方协议)再次证明以上合作关系的存在。

1、根据2012年3月2日协议约定，黄***110万参与投资**品牌福建的总代理及相关产品经营，与2012年2月17日三方合同约定项目品牌内容以及地区范围完全相同。

2、该双方协议约定的合作投资期间(2012年3月1日至2013年2月28日)也相同于三方合同期间(2012年2月18日至2013年2月18日)。

均为12个月。

3、该双方协议约定的投资款110万元，原告黄**于该双方协议签定前即2012年2月23日就已经汇入被告帐户，此行为亦可证明在协议签定前即已经存在有关*****品牌***的合作关系。

三、2012年3月2日原被告签定的双方协议中保底条款部分依法应当认定为无效。

该双方合同中对原告110W投资款实际交付(协议第三条明确注明协议签定前已经支付)后有关合同终止后反还投资款的事后双方内部自行变更行为，即保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的'原则，损害了合同主体相对方上海******有限公司的合法权益，因此，不能产生法定的变更效力，应当确认无效。

合同法题目1、甲从乙处购买一批货物，未支付货款，甲把该批货物转卖给丙，同时与丙约定，丙应向乙支付货款。

如果丙未向乙支付货款，则( )向乙承担责任。

A.甲B.丙C.甲和丙连带D.甲或丙答案：A2、甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。

普通信件于2月8日到达，快信于2月7日到达，乙公司均已收到两封信，但秘书忘了把第二封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。

请问：甲、乙之间的合同是否成立，为什么？（）A.合同未成立，原要约被撤销B.合同未成立，原要约被新要约撤回C.合同成立，快件的意思表示未生效D.合同成立，要约与承诺取得了一致答案B解析：（1）《合同法》第17条规定，要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

本题中，甲公司是以新要约撤回原要约，故肯定B 项。

要约撤回后，乙公司无以承诺，故排除C.D项。

乙公司董事长未看到快件，不影响该快件的效力。

（2）《合同法》第18条规定，要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

从快件到达的时间来看，本题不存在撤销要约的问题，故排除A。

3、当事人可以参照各类合同和示范文本订立合同。

（）A.示范文本与格式合同是同一概念。

B.示范文本与格式条款是同一概念。

C.示范文本可供参照，当事人能够改变其中的内容。

D.对示范文本有不同理解的，应对提供示范文本的一方作不利的解释。

答案：C解析：（1）示范文本是不具有利害关系的第三人（如市场管理机关，工商管理局）制作的文本；格式条款或格式合同是一方当事人预先制定的，故排除A.B项。

（2）依合同自愿原则，当事人当然可以变更示范文本的内容，故C项是正确的。

（3）因示范文本与格式条款不是同一事物，因此，不适用《合同法》第41条的规定，故排除D项。