集体土地流转中的若干法律问题

© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net集体土地流转中的若干法律问题刘小冰,汝东军(南京工业大学法学院,江苏南京　210009)

摘　要:集体土地流转应注意以下法律问题:一是解决政策与法律的基本矛盾。二是必须完善土地流转的法律程序。三是必须提高土地流转的法律意识。在土地流转中,树立风险法律意识、合同法律意识、企业法律意识、债权法律意识等。四是必须建立失地农民的社会保障。关键词:集体土地;流转;法律程序

基金项目:本文系“中国土地法律制度研究(江苏)项目”的中间成果,合同编号NO.31282.200。感谢全国人大代表张红教授将本文作为正式建议提交十一届全国人大第二次会议。作者简介:刘小冰(1962-),男,江苏高淳人,南京工业大学法学院教授、博士、副院长,主要研究方向为宪法学;汝东军(1984-),男,江苏常州人,南京工业大学法学院2007级硕士研究生,主要研究方向为宪法学。

中图分类号:D912.3　文献标识码:A　文章编号:1004-1605(2009)08/09-0113-05

土地流转现象在我国农村非常多,而且流转的速度规模有加快和扩大之势,这对提高农村经济的集约化,加快农村经济发展无疑是一种利好。但是,其中的一些法律问题亟待引起我们的重视。这些问题主要有:解决政策与法律的基本矛盾;完善土地流转的法律程序;提高土地流转的法律意识;建立失地农民的社会保障。一、解决政策与法律的基本矛盾在政策层面上,土地流转是得到支持的。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》虽未提及“土地流转”,但明确规定:“逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”众所周知,现行建设用地市场呈现二元状态,国有建设用地市场和集体建设用地市场是相分离的,国有建设用地是允许自由流转的,集体建设用地流转则受到限制。要建立一个统一的建设用地市场,要么将国有建设用地市场改变为集体建设用地市场而统一,要么将集体建设用地市场改变为国有建设用地市场而统一。前者显然不可行,后者便成为统一建设用地市场的唯一途径。可见,建立一个城乡统一的建设用地市场意味着集体建设用地需要像国有建设用地一样自由流转。但在法律层面上,土地流转受到限制。土地流转的最大障碍来源于《土地管理法》,该法规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集

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・法制建设/2009・8-9© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”(第43条)“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”(第63条)可见,在法律层面上,单位和个人进行建设需要使用土地的,必须申请使用国有土地,不得使用集体建设用地。单位和个人进行建设需要使用集体土地的,必须经过国家征收这一程序。而土地流转正是要破除这种限制,使得集体建设用地的使用权在农民集体和建设单位等相关主体之间进行流转。政策与法律的上述矛盾导致土地流转处于尴尬境地。实践中,土地流转或是暗中进行,或是由政府制定规章或规范性文件(如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》、《无锡市集体建设用地使用权管理暂行办法》、《海安县集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》等)来规范土地流转。但严格来说,这些规章和规范性文件的合法性是值得商榷的。因此,土地流转需要首先应在国家层面处理好政策与法律的关系。当法律与政策不一致时,“必须权衡政策与法律谁更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志。如果政策比现行法律更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志,政策就要突破现行法律的内容和框架,并指导法律随之应进行改变。”[1]土地流转是现阶段人民意志的集中反映。一方面,土地流转有利于中国的城市化进程。中国正处于社会转型期,城市化步伐愈来愈快,大量农村劳动力流向城市以另寻生路,农村土地大量闲置,这就为农村土地流转创造了机会。另一方面,土地流转有利于提高农民的收入。允许集体土地流转,“农民集体就能以土地所有者身份,以平等的市场主体与作为市场主体的土地使用者讨价还价,在市场交易中获得土地使用的市场价格,而不是补偿价格,这样农民就能得到比征用补偿更多的对价利益,用于保障其基本生活和解决再就业的困难”[2]。可以说,土地流转是当下农民最迫切的需求。因此,

建议及时修改《土地管理法》第43条和第63条等相关规定,破除现有的法律限制,吸收政策的相关规定,解决政策与法律的基本矛盾。在此基础上,各地应在以下几个方面做好土地流转的法律保障工作:一是清理与土地流转不一致的地方立法。例如,《江苏省土地管理条例》第23条规定:“因建设需要征用农民集体所有土地、使用国有土地的,实行统一征地、统一供地。”可见,土地流转仍是被否定的,需要修改该条并作出授权性规定,如可将该条修改为:“农村集体建设用地可以流转,具体流转办法由省政府另行规定。”二是因为土地流转的政策变化,应制定相应的地方性法规或地方政府规章。各地应破除土地流转的限制,根据自身的特点和需要制定具体的土地流转管理办法,其立法内容大致为总则(包括目的、流转的前提步骤等)、土地流转程序

(包括流转主体、客体、具体程序、收益分配等)、

失地农民的社会保障等。只有这样,才能保证各地土地流转的规范化,推进这一工作的顺利进行。三是做好相关政策和法律规定的解释工作,

并保证执法与司法工作适应土地流转的变化。

二、必须完善土地流转的法律程序土地流转程序是土地流转制度的核心问题之一。从某种意义上说,土地流转主要解决的就是一个程序问题,因为完整的土地流转法律制度是建立在完整的土地流转程序基础上的。现在,

土地流转程序主要散见于政府规章或政府规范性文件中,各类主体制定的土地流转程序不具有统一性,各有一套做法。这种土地流转程序的分散性不仅仅表现在省与省之间的分散,还表现为省内各地方的分散。各地的土地流转程序又具有残缺性特征,如流转主体不明确,流转客体不清,审批制度设计不合理等。为此,需要完善土地流转的法律程序,着重解决以下问题:

第一,应该以农民专业合作社作为土地流转主体。土地流转主体在实践中呈现出多元化特点,既有乡(镇)、村、组集体经济组织等集体土地所有者,也有乡、镇政府和村委会,更有乡(镇)、村和农民个人等集体土地使用者。这一问题产

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・法制建设/2009・8-9© 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.net生的根源在于现行法律规定不清。《宪法》第10条规定:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”可见,农村土地归集体所有,但这个“集体”是指什么?宪法本身没有具体规定。《土地管理法》第10条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”从这一规定中我们可得出以下结论:一是村农民集体对集体土地享有所有权,该村集体经济组织或村委会对该集体土地享有管理、经营权;二是村内集体经济组织的农民集体对集体土地享有所有权,该村内集体经济组织或村民小组对该集体土地享有管理、经营权;三是乡(镇)农民集体对集体土地享有所有权,乡(镇)农村集体经济组织对该集体土地享有管理、经营权。据此,集体土地的所有者为村农民集体或者为村内集体经济组织农民集体或者为乡(镇)农民集体,集体经济组织和村委会等行使的是经营、管理权,它们绝不是产权所有者。在此种情况下,无论是让农民集体还是村委会或集体经济组织作为土地流转主体都存在法律上的困惑。首先,“集体经济组织”概念含糊不清,到底何谓集体经济组织在法律上没有明确规定;其次,“农民集体”更是一个虚拟的概念,它不是一个实体,根本不具有操作性;最后,“村委会”虽然是一个实体,但作为农村的自治组织,它无权自主处置集体土地。我们在南京市六合区新光社区赵坝组(自然村)实地调研中发现,赵坝组成立了具有法人资格的农民专业合作社,由其对外签订土地流转合同。需要指出的是,农民专业合作社的设立是有法律支撑的,《农民专业合作社法》已经对其作出了详细的规定。因此,将农民专业合作社作为土地流转的主体具有两大优势:一是该主体破除了农民集体的“虚位”性,成为一个法律实体;二是该实体是农民自下而上创立的,是农民自己的组织,不具有行政色彩。在是否流转的决定权上,

作为赵坝组议事机构的“农民议会”更是发挥了极大作用。该议事机构协调全组农民就土地流转问题进行表决,使集体土地的所有者归位,农民集体成了真正的集体土地所有者。第二,应该以商业性的农村集体建设用地作为流转客体。土地流转的客体即土地流转所针对的对象。土地流转的客体是什么?现在各方面的认识不尽一致。例如,有学者指出,“农村集体土地流转包括土地承包经营权流转和集体建设用地使用权流转”[3]。也有学者认为,“土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地使用者之间的转移,不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权‘首次流转’,

更不应该将流转的客体扩大到农用地”[4]。我们认为,这是土地流转广义和狭义上的区别。按土地用途划分,农村集体土地可分为农用地和非农用地。农用地流转即农村土地承包经营权流转,

在法律上是允许的,并由《农村土地承包法》调控,而非农用地流转主要即集体建设用地流转,

暂时受到《土地管理法》限制。广义上的土地流转应包含着土地承包经营权流转和集体建设用地流转。狭义上的土地流转应仅指集体建设用地流转。在实践中,土地流转争议较大的是集体建设用地是否应该流转以及如何流转等。所以,