关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善
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关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善我国《刑法》第6条第一款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定外,都适用本法。
”根据我国刑法学界的通说,该款即我国刑法空间效力属地原则的规定,正确理解我国刑法中的属地原则,实际上包括三个方面的内容:即如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”,哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况,以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。
鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释,多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖,或者不甚清楚的地方,笔者愿谈一些自己的看法,望能得到学界同仁的指正。
一、如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”在如何理解“中华人民共和国领域”上,我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定,即在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域,是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。
从刑法效力角度看,在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。
对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础,而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。
这二者的区别在于:一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖(后面我们将看到,这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念),除属地管辖外,后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念,因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围,因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”[1]。
成人教育毕业论文写作及答辩要求毕业论文的写作及答辩是综合考查学生掌握相关专业基本理论、基本知识和基本技能,系统检验学习与教学效果的重要教学环节。
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2.毕业论文的选题要具有一定的理论意义和现实应用价值,要符合培养目标的要求,体现专业特色。
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二、毕业论文的撰写1.毕业论文的写作原则上要按草拟写作提纲、修改提纲、撰写初稿、修改初稿(第二稿)、定稿打印(第三稿)5个步骤进行。
2.毕业论文的写作必须贯彻理论联系实际的原则,学生应运用所学的基本理论、基本知识对实际问题进行分析、阐述,注意“就事论理”,切忌“就事论事”。
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本科毕业生在征得指导教师同意定稿的前提下打印、装订3份(底稿自留),按时上交。
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各函授站本科、专科毕业生的毕业论文应于2011年10月1日前上交函授部。
2005年国家司法考试(卷二)真题试卷(题后含答案及解析)题型有:1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题,每题1分,共50分。
1.1997年3月刑法修订后,全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案?A.一个单行刑法和四个修正案B.一个单行刑法和五个修正案C.两个单行刑法和四个修正案D.两个单行刑法和五个修正案正确答案:B解析:“刑法”一词有广义和狭义之分,在我国,狭义的刑法仅指刑法典,即《中华人民共和国刑法》,而广义的刑法则包括刑法典,单行刑法和附属刑法。
单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果的法律,或者是规定刑法上某一事项的法律。
1997年3月刑法修订后,全国人民代表大会常务委员会颁布了一个单行刑法,即1998年12月29日通过的(全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
这个单行刑法单独对外汇这类犯罪及其法律后果作出了规定,所以是一个单行刑法。
刑法修正案是指对刑法中多个条文、多个罪名进行修改的法律文件。
1997年3月刑法修订后,全国人民代表大会常务委员会颁布了五个刑法修正案,即1999年《刑法修正案》、2001年《刑法修正案(二)》及《刑法修正案(三)》、2002年《刑法修正案(四)》、2005年《刑法修正案(五)》。
所以B项是正确选项。
另外,1997年3月刑法修订后,对刑法的修改多采用修正案的形式而不是采用单行法的形式。
而在1979年刑法通过后,对刑法的修改、补充多采用单行刑法的形式,1979年刑法通过后立法机关就曾经先后颁布了20多个单行刑法,原因在于79年刑法的规定很不完善,所以需要单行刑法来大量补充。
97刑法则相对完善,所以多采用修正案的形式。
从中也可以体会单行刑法和修正案的差异。
2.我国刑法规定了______法定原则,______法定原则的经典表述是,“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”;刑法同时规定了______相适应原则,即刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯______和承担的______相适应;死刑只适用于______极其严重的犯罪分子。
第1篇一、引言法治是国家治理的基本方式,而法律的适用则是法治社会的核心。
在全球化的大背景下,各国法律体系的差异和冲突日益凸显。
为了维护国家主权和保障公民权益,属地管辖原则成为国际社会普遍接受的法律适用原则。
本文旨在探讨属地管辖适用中国法律的重要性、具体体现及其在实践中的应用。
二、属地管辖适用中国法律的重要性1. 维护国家主权属地管辖原则是主权国家行使管辖权的基本依据,它体现了国家对于领土内事务的独立管理和决策权。
适用中国法律,有利于维护国家主权,确保国家法律法规在境内得到有效执行。
2. 保护公民权益适用中国法律,有利于保障公民在境内的合法权益。
在法治社会中,公民的权利与义务相辅相成,国家法律为公民提供了明确的行为准则和权利保障。
3. 促进社会和谐属地管辖原则有助于维护社会秩序,促进社会和谐。
在法律框架下,各方利益得到平衡,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。
4. 应对国际纠纷在全球化进程中,国际纠纷日益增多。
适用中国法律,有助于我国在处理国际纠纷时,依法维护国家利益,捍卫国家尊严。
三、属地管辖适用中国法律的具体体现1. 国内立法我国宪法明确规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。
”这一原则贯穿于国内立法,确保法律在境内得到普遍适用。
2. 行政执法我国政府各部门在行政执法过程中,严格执行属地管辖原则,确保法律法规在境内得到有效实施。
3. 司法审判我国法院在审判过程中,遵循属地管辖原则,依法审理各类案件,保障当事人合法权益。
4. 国际合作在处理国际事务时,我国政府坚持属地管辖原则,与其他国家开展司法协助,共同打击跨国犯罪。
四、属地管辖适用中国法律在实践中的应用1. 打击跨国犯罪近年来,跨国犯罪日益猖獗。
我国政府依法打击跨国犯罪,适用中国法律,维护国家安全和社会稳定。
2. 保护知识产权我国政府高度重视知识产权保护,通过立法、执法、司法等多方面手段,严厉打击侵犯知识产权行为。
3. 维护国家安全在维护国家安全方面,我国政府依法打击恐怖主义、极端主义等违法犯罪活动,保障国家政权、社会制度和人民生活的安全。
第1篇一、引言法律作为维护社会秩序、保障公民权益的重要工具,其适用范围和原则一直是法律研究和实践的重要议题。
在案件办理过程中,属地原则作为一种重要的法律原则,对于确定案件管辖权、保障法律适用的公正性具有重要意义。
本文将从属地原则的内涵、适用范围、法律依据以及实践中存在的问题等方面进行探讨。
二、属地原则的内涵1. 定义属地原则,即地域管辖原则,是指法律规定的案件由犯罪地或者侵权行为发生地的法院管辖。
根据我国《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》的规定,属地原则是确定案件管辖权的基本原则。
2. 特征(1)地域性:属地原则强调案件与地域的关联性,以地域作为判断案件管辖权的主要依据。
(2)强制性:属地原则是法律规定的强制管辖原则,具有强制性。
(3)普遍性:属地原则适用于各类案件,包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。
三、属地原则的适用范围1. 刑事诉讼(1)犯罪地:犯罪行为发生地的法院有管辖权。
(2)居住地:犯罪嫌疑人的居住地法院有管辖权。
(3)逮捕地:犯罪嫌疑人被逮捕地的法院有管辖权。
2. 民事诉讼(1)侵权行为发生地:侵权行为发生地的法院有管辖权。
(2)被告住所地:被告住所地法院有管辖权。
(3)合同履行地:合同履行地法院有管辖权。
3. 行政诉讼(1)行政行为发生地:行政行为发生地的法院有管辖权。
(2)被告住所地:被告住所地法院有管辖权。
四、属地原则的法律依据1. 《中华人民共和国刑事诉讼法》(1)第24条:刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。
如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。
(2)第25条:几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。
在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判。
2. 《中华人民共和国民事诉讼法》(1)第21条:因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖。
(2)第23条:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。
概述 从最近⼏届律考试题分值分布来看,刑法年均分值在48分左右,其中选择题在30分左右,案例分析题在18分左右。
单从分值分布来看,刑法仅次于合同法,在列⼊律考范围的所有法律、法规中居于第⼆的位置。
因此,对刑法法条的复习是⾄关重要的。
刑法试题在命题特点与规律⽅⾯,也颇与合同法试题相似。
可以说,刑法总则部分的每个间节都是律考的重点。
与分则部分相⽐,总则仅有101个条⽂(分则有350个条⽂),但却占去了刑法试题总分值的45%左右。
如果考虑到作答刑法分则部分的试题时⼀刻也离不开刑法总则部分的规定这⼀事实,总则条⽂在刑法应试中的地位与作⽤就更⾼了。
刑法总部分的重点内容有: 1、刑法的适⽤范围; 2、犯罪与刑事责任包括:刑事责任年龄、正当防卫、残疾⼈刑事责任等; 3、犯罪的形态:中⽌、未遂、预备; 4、共同犯罪; 5、刑罚的种类; 6、刑罚的具体运⽤:假释、减刑、时效、缓刑、数罪并罚、累犯、⾃⾸与⽴功、量刑情节等。
本部分的试题所考查的内容多具细节性,⽽每个条⽂的有关数字(期间)则更是考试热点,应予以准确记忆。
与刑法总则部分的每⼀个条⽂都⾮常重要不同,分则的条⽂数量虽然庞⼤,内容庞杂,但重点法条⽐较突出,⽽且较为次要或不常考的法条占去了⼤半。
本书将分则部分的重点法条都⼀⼀提炼出来,并对多数常考的法条作了详尽分析,应准确、完整地掌握。
若按历届试题分值的多少排列,分则部分的重点内容依次是: 1、破坏社会主义经济秩序罪; 2、妨害社会管理秩序罪; 3、侵犯公民⼈⾝权利、民主权利罪; 4、侵犯财产罪; 5、贪污贿赂罪; 6、危害公共安全罪。
最后再次强调,本法试题,尤其是选择题所涉及的知识点要求的精确度提⾼,对应⽤相关法条解决具体问题的能⼒要求也较⾼。
考⽣在复习时切不可粗枝⼤叶,对于本书所列出的重点法条务必细之⼜细,精益求精地掌握。
第⼀部分刑法总则 ⼀、重点法条: 第6条。
相关法条:本法第11条、第90条。
法律硕士(导论、犯罪概念、犯罪构成)练习试卷1(题后含答案及解析)题型有:1. 刑法学刑法学本部分共30小题,满分75分。
单项选择题第1-20小题,每小题1分,共20分。
下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
请在答题卡上将所选项的字母涂黑。
1.下列不属于广义上的刑法是( )。
A.刑法典B.单行刑事法律C.附属刑法规范D.最高人民法院公布的判例正确答案:D解析:广义刑法指一切规定犯罪和刑罚的法律规范总和,包括刑法典、刑法修正案、单行刑法与附属刑法,不包括最高人民法院公布的判例。
2.关于罪刑法定原则,下列哪一选项是正确的?( )A.习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法,而且包括国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往,但允许有利于行为人的溯及既往D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述,只是表述该罪的罪名。
这种立法体例违反罪刑法定原则正确答案:C解析:罪刑法定原则是刑法三大原则中考查频率最高的。
选项A,习惯不能作为刑法的渊源,刑法的渊源只能是法律,不能是其他低位阶的规范性法律文件和其他非法律文件,另外在刑法解释巾也严厉禁止类推解释。
选项B,同上,不包括行政法规,只能是法律。
选项D,比如232条,故意杀人的,……这种情况下的不做具体描述因为太常见而不需要描述,或者是抛开了其他的条件(如时间、地点、手段等)因素。
3.我国刑法典第3条规定了罪刑法定原则,属于罪刑法定原则基本要求的是( )。
A.禁止不利于行为人的类推解释B.行政规章可以规定和解释刑法C.禁止溯及既往D.禁止绝对的确定刑正确答案:A解析:本题根据法律硕士真题(06-单-2)仿做。
罪刑法定要求犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定,而不是其他低位阶的规范性法律文件,选项B错误;并不是绝对的禁止溯及既往,是禁止重刑溯及既往,选项C错误;选项D错误的原因是禁止绝对的不定期刑,如果是确定的刑法,正好是罪刑法定的要求。
第1篇引言在法治社会中,法律的适用和案件的办理遵循一定的原则,其中属地原则是法律体系中的重要组成部分。
属地原则,即法律的空间效力原则,是指法律对特定地域范围内的行为具有约束力。
本文旨在阐述办理案件属地原则的法律规定、适用范围以及其实施中的注意事项。
一、属地原则的法律规定1. 宪法规定《中华人民共和国宪法》第三十二条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。
任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。
”2. 刑法规定《中华人民共和国刑法》第六条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
”3. 民法规定《中华人民共和国民法通则》第八条规定:“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。
”二、属地原则的适用范围1. 犯罪行为地根据刑法的规定,犯罪行为地是指犯罪行为实施地。
在办理刑事案件时,如果犯罪行为发生在我国领域内,则适用我国刑法。
2. 犯罪结果地犯罪结果地是指犯罪行为所造成的危害结果发生地。
如果犯罪行为的结果发生在我国领域内,同样适用我国刑法。
3. 犯罪行为地和犯罪结果地同时存在如果犯罪行为地和犯罪结果地同时存在,且两者均在我国领域内,则优先适用我国刑法。
4. 船舶和航空器内犯罪在我国船舶或者航空器内发生的犯罪,不论犯罪行为人和受害人的国籍如何,均适用我国刑法。
5. 中华人民共和国公民在我国领域外犯罪中华人民共和国公民在我国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
三、实施属地原则的注意事项1. 明确地域范围在办理案件时,首先要明确案件发生地的地域范围,确保适用正确的法律。
关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善作者:陈忠林我国《刑法》第6 条第一款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定外,都适用本法。
”根据我国刑法学界的通说,该款即我国刑法空间效力属地原则的规定,正确理解我国刑法中的属地原则,实际上包括三个方面的内容:即如何理解《刑法》第6 条第一款中的“中华人民共和国领域”,哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况,以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。
鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释,多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖,或者不甚清楚的地方,笔者愿谈一些自己的看法,望能得到学界同仁的指正。
一如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”在如何理解“中华人民共和国领域”上,我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定,即在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域,是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。
从刑法效力角度看,在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。
对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础,而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。
这二者的区别在于:一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖(后面我们将看到,这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念),除属地管辖外,后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念,因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围,因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。
)目前我国刑法学界通说认为,根据有关国际法规定及国际惯例,应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域,对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。
笔者认为,我国刑法学界的这一理解,不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点,更是违背国际法有关的基本原则,有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。
(一)我国的船舶、航空器不应解释为我国领域在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域,在国际法中是一个较为复杂的问题。
在我国刑法学界,除少数人外(注:参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷,中国人民大学出版社(1994),第296页;李恩慈:《论我国刑法空间效力的立法完善》,见高铭暄主编《刑法修改建议文选》,中国人民大学出版社(1997),第188页。
),绝大多数的人都对此持肯定的态度。
理由是根据国际惯例,在一国登记的船舶或航空器,不论是民用或军用,不论是国家所有或是私人所有,都是该国的“拟制领土”,旗籍国应对其享有属地管辖权。
从国际法的角度看,将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土,不能说一点都没有依据。
因为,尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。
),但是,根据国际法学界“占主导地位学说(有争议!)(惊叹号为原作者所加—笔者),公海上的船舶是船旗国的国土”(注:[德]英戈·冯·文希:《国际法教程》,知识出版社(1997),324页。
)。
而且我国国际法学界也有人认为,国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空,也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”(注:陈致中:《国际法教程》,中山大学出版社,第61页。
)。
从各国刑法立法例的角度看,将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法,规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见(如法国刑典)。
但是,笔者认为根据以下三条理由,不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。
由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处,这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法,不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。
1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题,目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据,是我国1996年5 月参加的《联合国海洋法公约》。
尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述,但根据该公约的有关规定,应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶,在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。
严格地说,国家的领域是一个国际法中的概念,其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。
)。
在一般情况下,一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围,就是该国领域的范围。
根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定,“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。
根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。
)籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。
按笔者的理解,即使在公海上也如此。
因为,该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。
对一国船舶在公海上的地位问题,《海洋法公约》第92条专门规定,“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外,在公海上应受该国的专属管辖”。
这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念,否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。
此外,海洋法公约还规定,一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶,如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为,他国军舰、军用飞机有登临检查权(第110条);如有上述非法行为,他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶(第105条、第109条);上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为,即使已经脱离他国领域,沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权(第111条)。
特别应说明的是:根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神,就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。
因为,上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时,使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”,而是一个与主权相对应的概念:“完全豁免权”(关于豁免权的性质,笔者将在分析外交特权与豁免时说明)。
上面有关分析说明,就国际法的角度讲,在1995年3月15 日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前,认为我国的船舶是我国领域的延伸,因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则,应该说还有一些道理。
但是,在此之后再坚持这种观点,就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。
2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸,与国际法基本原则不符相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。
也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。
一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整,而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”,是当代国际法学界的共识。
由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”,因而在国家领土主权问题上,相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则,首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。
根据《联合国海洋法公约》第一条规定,一国的内水,领海等都属于沿海国领土主权的范围。
如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸,无疑是说在我国的内水和领海范围内,将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域,出现外国的领土和我国领域并存并立,相互竞争的情况。
用一国船舶是“拟制领土”的理论,来解释外国船舶在我国领域内的地位,难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌;如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位,在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。
在我国国际法学界,认为“根据领土主权原则,沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”(注:王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》,第207页;王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第167页。
),是主导性的观点;即使主张对船舶、航空器的管辖属于“属地管辖”的人也认为,“沿海国对于进入内水的外国船舶得行使属地管辖权”,通过他国领海或领空的船舶、航空器等,如果有“任何违反所在国法律的行为,该国法院有权管辖”(注:陈致中:《国际法教程》,中山大学出版社,第61页。
)。
而这种管辖,显然只能是基于领土主权的属地管辖。
国外国际法学界的通说也认为,“沿海国对于内水拥有完全的领土主权和由此产生的一切权利”,“除了拥有强制主权权限的国家船舶以外,悬挂外国国旗的船舶,原则上属于属于港口国的主权范围”,“在外国内水的船舶没有治外法权,因此,它们受沿海国的领土主权”“特别是警察权和司法权的管辖”。
即使对拥有豁免权的外国军舰等国家船舶,“港口国在港口‘良好秩序’即公共安全和秩序受到损害时”,也“可以行使其主权”(注:[德]英戈·冯·闵希,《国际法教程》,世界知识出版社,第324页。
);“国际法给予每一个国家”的军舰“主张豁免当地管辖的权利”,然而,“这并不妨碍当地法律适用于享受豁免的人们,虽然这并不允许对它们强制执行当地法律”(注:[英]詹宁斯·瓦茨修订:《奥本海国际法》,第330页。
)。
可见,任何在他国领域内的船舶,都不得视为旗籍国的领土(最多只能享有国际法规定的“豁免权”,而不能行使领土主权),是国内外国际法权威们的一致看法,笔者认为,在国家领域这样一个只能根据国际法来解决的问题,我们刑法学者应该尊重国际法学界的意见。
主张船舶是旗籍国的领域,不仅在理论上不符合国际法的基本原则和我国参加的有关国际法条约;从实践角度看,也会使我国政府和我国的司法机关处于十分尴尬的地位。
例如,当在我国港口或内水中的一般外国船舶中发生的犯罪严重影响了我国秩序(如外国人对外国人实施的杀人、抢劫等恶性犯罪),或者侵害了我国的利益(如外国人对我国政府或公民实施犯罪),如果承认船舶是旗籍国的领土,我国司法机关机关就无权行使属地管辖,在未经旗籍国同意的情况下采取登船搜查,逮捕有关人犯等保护我国秩序和国家、公民利益的必要措施。
如果这样的话,必然会削弱我国应有的领土主权,限制我国政府和司法机关维护我国正当利益的必要手段。
相反,当我国船舶在外国领域内时,如果坚持在他国领域内的我国船舶是我国领土,那么当其中发生的犯罪干扰了所在国的秩序,而后者根据国际法行使属地管辖,采取了登上我国船舶进行搜查、逮捕等国际法允许的司法措施时,那我国政府就必然会面临一种进退维谷的两难局面:根据船舶是旗籍国领土的主张,对沿海国行使主权提出抗议吗?必然会因无国际法根据而得不到国际社会的支持;默认这种“侵犯我国主权”的行为吗?又显然又有损于我国的国际尊严。