建设工程施工合同承包人的常见法律风险与防范
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建筑施工合同纠纷常见风险及防范措施随着城市化进程的不断推进,建筑施工行业在我国经济发展中的地位日益凸显。
然而,随之而来的建筑施工合同纠纷问题也日益严重。
合同纠纷不仅给当事人带来了巨大的经济损失,还影响了建筑市场的正常秩序。
本文将从常见风险及防范措施两个方面,探讨建筑施工合同纠纷的问题。
一、建筑施工合同纠纷常见风险1. 业主资信风险业主资信风险主要体现在业主资金实力不足、诚信度较差、虚假发包等方面。
这类风险可能导致施工企业无法按时收到工程款,甚至陷入工程款拖欠的困境。
防范措施:加强对业主的调查,了解其资金实力、诚信度和工程项目的真实性。
在签订合同前,可要求业主提供工程款支付保函,以降低风险。
2. 合同风险合同风险包括合同条款不平等、合同内容不明确、合同履行不良等问题。
这类风险可能导致施工企业在合同履行过程中,面临额外负担和损失。
防范措施:在签订合同时,仔细审查合同条款,确保合同内容公平、明确。
针对不平等条款,可与业主进行协商,争取修改为对双方均公平的条款。
同时,加强对合同履行过程的监控,确保合同条款得到落实。
3. 工程变更风险工程变更风险指在施工过程中,因业主需求变更、设计缺陷等原因导致的工程量增减、工程进度调整等问题。
这类风险可能导致施工企业面临额外成本和工期延误。
防范措施:在合同中明确工程变更的相关条款,包括变更程序、变更成本和工期调整等。
在工程变更发生时,严格按照合同条款进行协商和处理。
4. 质量风险质量风险指施工过程中,因施工质量问题导致的工程验收不合格、维修加固等问题。
这类风险可能导致施工企业面临罚款、维修费用和声誉损失。
防范措施:加强施工质量管理,确保施工过程符合国家标准和合同要求。
在工程验收环节,积极配合业主进行验收,确保工程质量合格。
5. 法律风险法律风险包括政策变动、法律法规变化等。
这类风险可能导致施工企业面临合同无效、违法行为等法律问题。
防范措施:关注法律法规的变化,及时调整合同条款和施工行为。
浅述工程施工合同承包人风险的分析与防范措施现如今市场竞争激烈,因而给建筑施工企业带来新的压力,并且使其面临着建筑施工风险,而这种风险来源于合同管理。
因为合同在整个施工过程具有重要的管理作用,并且影响到工程的收益,因此,企业应该加强对施工合同的监管意识,并将其提上工作议程。
文章针对建筑施工的合同管理问题展开论述,并依据问题提出解决措施,并以此提供借鉴。
一、合同风险分析(一)招投标阶段在工程未开始进行之前,需要进行工程招标工作,而对于即将进行投标的企业来说,其自身应该对招标工程有一定了解,并且对招标文件进行研究分析,在相关法律法规的基础上,审核招标文件。
从某种意义上来讲,招标文件和合同,这两者应该是一个整体。
其原因在于以下几方面:第一,招标文件在一定意义上,是合同的重要组成因素,并且为合同提供参考依据;第二方面,施工合同在一定程度上,是对招标文件的细化,亦可以起到补充的作用。
因此对招标企业提出更高的要求,使其对招标文件有正确的认识和理解,掌握招标文件内容,对施工现场进行详细勘察。
招标工作完成之后,依据竞标流程,将进入图纸审核阶段,并且同时展开图纸交底工作,施工企业需要招标文件以及合同进行深入了解,精确到对每个条款都要仔细推敲,建筑承包企业在进行招标工作时,一定对招标合同进行仔细的研究,维护自身权益。
如表1所示,工作量清单报价表。
工程施工的每个阶段的工程量报价表,在整个工程的合同签订中也具有重要作用。
(二)合同谈判签订合同的谈判与签订是风险管理的关键一环。
合同签订前,施工企业要对合同内容进行细致了解,而对合同条款中的变量,如价格调整,需要进行详细斟酌,对条款内容进行审核,根据工程的实际情況,分析合同中的潜在风险,根据相应情况制定政策,负责合同管理的部门,其职责就是进行合同洽谈。
因此,在进行合同谈判之前,选择合适的谈判人也是非常重要的,其自身必须具备较好的谈判能力,谈判经验相对丰富,针对条款内容进行全方位的分析,对其中的严密性以及规范性进行研究,促进合同顺利执行。
工程建设合同全部风险一、引言工程建设合同是工程建设过程中各方之间的重要法律文件,它规定了各方的权利、义务和责任。
然而,工程建设合同中也包含了各种风险,这些风险可能会对工程建设的顺利进行和各方利益产生不利影响。
本文将对工程建设合同中的全部风险进行分析和探讨。
二、工程建设的风险类型1. 建筑风险:由于设计失误、施工不善、材料缺陷、施工人员伤亡、第三者财产损毁或人身伤亡、自然灾害等人为或自然的原因,对工程成本、工期、质量等造成不利影响的风险。
2. 市场风险:建筑市场是一个竞争激烈的市场,业主有可能选择不到一个适当或有能力的承包商,承包商也会面临接不到工程或无法按时收到工程款的风险。
3. 信用风险:如业主是否能按期支付工程款,承包商是否能依照合同按质如期完工,均是未知数。
4. 环境风险:工程本身需要占用一定的土地,有些项目如电站、大坝等还对周边环境有特定的要求。
这些项目的建设,其材料选用、车辆运输等都会对环境产生不利的影响。
5. 政治风险:稳定的政治环境将对工程建设产生有利的影响。
反之,则给各方带来顾虑或阻力,加大工程建设的风险。
6. 法律风险:一个国家颁布或修订的建设、外汇、税收、公司制度等方面的法律、法规,将直接影响工程建设各方的权利和义务,进而影响其根本利益。
在涉外工程的合同中,一般都有法律变更或新法适用的条款。
三、风险识别和管理1. 风险识别:在工程建设合同中,各方应认真分析和研究合同内容,明确合同中的风险点,包括合同条款、工程设计、施工方案、材料供应等方面。
2. 风险评估:对识别出的风险进行评估,分析风险的可能性和影响程度,确定风险的重要性和优先级。
3. 风险管理:根据风险评估的结果,制定相应的风险管理措施,包括风险规避、风险转移、风险承担和风险减轻等策略。
四、风险规避和减轻措施1. 合同条款的明确:在合同中明确工程建设的范围、质量标准、工期要求、付款方式等内容,减少合同纠纷的风险。
2. 风险转移:通过投保工程保险、购买履约保证保险等方式,将风险转移给保险公司。
建筑工程法律风险防范在建筑工程领域,面临着各种法律风险,如合同纠纷、施工安全事故、知识产权侵权等。
为了保护各方的合法权益,建筑工程从业者需要了解并采取有效的法律风险防范措施。
本文将重点探讨建筑工程法律风险的具体类型,并提供相应的防范建议。
一、合同纠纷风险建筑工程中最常见的法律风险之一是合同纠纷。
在工程建设过程中,由于合同条款不清晰、工期延误、支付款项争议等原因,容易引发双方纠纷。
为降低此类风险,建议建筑工程从业者采取以下措施:1. 明确合同条款:在签订合同时,双方应明确约定工程范围、质量要求、工期计划、付款方式等关键条款,以确保合同的准确执行。
2. 做好合同备案:合同一旦签订,及时将合同备案,以备后续可能的证明和解决合同纠纷。
3. 建立变更管理机制:若需要对合同进行变更,应按照约定的程序进行,并确保变更事项得到双方的书面同意,以避免变更引发的不必要争议。
二、施工安全风险施工安全事故是建筑工程中的另一个常见法律风险。
一旦发生重大安全事故,除了造成人员伤亡和财产损失外,还可能引起法律纠纷。
为减少这类风险,建议采取以下措施:1. 制定安全管理制度:建立和执行全面的安全管理制度,包括安全责任制、施工方案、应急预案等,以确保施工过程中的安全性。
2. 加强培训和监督:确保所有参与施工的工人都接受过必要的培训和资质验证,并实施日常监督检查,及时发现并解决安全隐患。
3. 购买保险:及时购买工程施工安全险或第三者责任险,以减轻施工过程中可能发生的意外损失。
三、知识产权风险在建筑工程设计和施工过程中,涉及到大量的知识产权问题,如专利、商标、著作权等。
为防范知识产权侵权,建议采取以下措施:1. 做好前期调研:在设计和施工之前,进行充分的市场调查和知识产权查询,确保设计和施工过程中不侵犯他人的知识产权。
2. 签订保密协议:与设计师、承包商等相关人员签订保密协议,明确双方在设计和施工中涉及的知识产权归属和保密义务。
3. 监督控制工程文件:及时备份、存档设计和施工文件,以便在知识产权纠纷时提供证据。
建设工程施工合同履行的主要法律风险与防范建设工程施工合同的签订、履行和有关风险防范一直是承发包双方尤其是建筑施工企业和从事建设工程法律服务的专业人士关注的主要法律问题.目前,绝大多数大型项目采用建设部和国家工商行政管理局制定的99版《建设工程施工合同》(GF—1999-0201),该文本亦被大家称作示范文本。
笔者从事建设工程及房地产开发法律服务已有数年,对于承发包人双方就建设工程合同所关心的问题以及建设工程施工合同履行过程中的有关法律风险有一定的了解。
本文拟结合有关案例情况就建设工程施工合同履行过程中普遍存在的主要法律风险进行适当分析,并提出一定的防范措施,以飨读者,并希望本文能起到抛砖引玉的作用。
考虑到保密要求,本文有关案例隐去了当事人的名称并作了适当调整。
一、基本案情2007年6月1日,甲公司与乙建筑公司签订《建设工程施工合同》,双方在合同第一部分协议书第二条中约定工程承包范围为:预算报价中所含的宾馆土建及室内装饰装修项目工程(具体范围见预算书、有关投标文件及工程量清单),承包方式为:包工、包料.双方在第三条中约定,合同工期为280天(日历天数),其中土建140天,装饰装修140天,开工日期为乙方提交施工组织计划后7天,具体时间由甲方书面予以通知.协议书第五条约定合同价款为5000万元,其中土建部分3500万元,装饰装修部分1500万元。
合同专用条款第10。
1中约定,承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划的时间为进场后三天内.工程师确认的时间为乙方按要求提交后三天内。
合同专用条款13.1约定双方约定工期顺延的其他情况包括白天连续5小时停电,土建期间连续3日下雨或其他自然灾害等。
合同专用条款23.2约定,本合同采用可调价格,合同价款调整的方法为根据承包人编制的预算综合报价文件明确的单价,在施工中发生经业主认可的增减变更工程,其价款予以调整。
合同专用条款24条约定预付款为500万元,此款在开工次月起所完成的工程量中按20%的比例逐月予以扣回,直至扣完.合同专用条款26条约定工程进度款支付的方式和时间为:按甲方核实的工程量支付工程进度款,乙方于每月25日前提交工程量及申请结款报告,甲方于次月2日前按照经审核确认后的实际金额支付给乙方,工程预付款将在每月结算款项中逐月按比例扣回.工程款支付到工程总价的90%后,甲方不再支付,余款(除保修金)在工程竣工验收合格后十日内支付。
建筑施工企业最常见风险及应对一、承包人垫资施工、融资风险承包人垫资施工实际是穷帮富.建议:现实中很多项目需垫资施工、已无法避免,此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资;签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。
最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说:承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分,“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款'的范围,并且应该优先受偿.因此,承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月,以免丧失优先受偿权;此外,还应督促业主方按月形象进度支付工程款.二、施工、业主、监理关系不稳定,业主变脸,口头承诺经常变有一对小两口都是干土木施工行当的,自己的小孩也就耳濡目染,一天小孩问妈妈:业主、设计院、施工单位、安监站、监理都是干什么的?其母回答:业主就象你爹,什么也不干,整天背着个手光知道训人。
设计院就象你爷爷,思想保守,观念落后,提着个鸟笼子瞎晃悠,到处指指点点其实啥事也不管。
施工单位就象你妈,整天傻干活,忙里忙外,有时还要挨你爹、你爷的训。
安监站就象你奶奶,处处看你妈不顺眼,整天唠唠叨叨,但谁也不听她的。
小孩又问:还有一个监理单位是什么呢?其母说,监理就像你,说是监督爸、妈的,但又吃爸妈的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱,只能装装样子监督一下爸妈,不过有时耍起小脾气来,老妈还得还哄着你.实际上,业主和施工单位关系就如同时下离婚率高的婚姻关系,并不稳定.业主经常口头痛快承诺但事后拒不认帐:先干后谈,前后判若二人,防范这种风险的办法,我觉得应该“小事糊涂,大事要聪明”。
尤其是对于业主方的口头承诺,涉及数额较大的变化,项目经理要有签证意识和习惯,要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。
三、建筑企业以欠条换工程款当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时,必须先给发包方打欠条才能得到。
建筑工程施工合同风险和其防范措施有哪些加强建设工程施工合同的管理,是防范法律风险,保护权益的重要手段。
对合同风险的防范,需要对合同签订、履行的全过程进行有效管理。
合同签订前的法律风险和防范。
在合同签订前对法律风险进行控制和防范,可以起到防患于未然的作用,有效防止纠纷发生。
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为了让建筑工程顺利的进行,有关部门出台了很多的法律规定。
其中关于▲建筑工程施工合同风险的内容都有些什么呢?让的小编为您解答。
▲一、建设工程施工合同管理的法律风险和防范建设工程合同是发包方和承包方确定双方权利、义务的书面协议,是双方履行权利、义务的依据,也是处理双方纠纷的主要依据。
加强建设工程施工合同的管理,是防范法律风险,保护权益的重要手段。
对合同风险的防范,需要对合同签订、履行的全过程进行有效管理。
合同签订前的法律风险和防范。
在合同签订前对法律风险进行控制和防范,可以起到防患于未然的作用,有效防止纠纷发生。
1、承包人应当审查发包人的相关文件,比如建设工程施工许可证、招标文件,特殊工程的批准手续等。
因为这些关系着合同的效力,是否具备开工条件等。
2、履约能力的调查(1)调查的必要性。
合同双方是否具有履约能力对于合同能否顺利履行,工程能否顺利完工至关重要。
如果发包方资金不到位,则承包方难以收取工程款,拖欠工程款是建设工程案件中最常见的纠纷之一;承包方资质及技术能力如何,关系到工程质量能否合格、能否按期完工等,逾期完工、质量不合格也是经常发生的纠纷类型。
所以,在签订合同前,调查对方的履约能力对于防范合同风险是非常有效的。
(2)调查的方法。
在网络已经非常发达的今天,通过网络搜索,了解对方的情况是一个有效的途径。
同时,通过查询工商年检登记,到对方住所实地调查、向对方业务往来单位咨询等也是调查的方法。
建筑工程施工合同法律风险防范作者:张升华来源:《城市建设理论研究》2013年第11期中图分类号:TV5文献标识码: A 文章编号:引言法律风险只是工程风险中的一种(不同于技术风险、政治风险、不可抗力本身等)法律风险对承包商而言主要表现在施工合同方面,也就是由于缺少法律意识,在签订、履行合同时注意不够,或者违法律规定或受制于人,最终可能导致损失的发生。
下面我就从施工企业的立场出发,简单讲讲施工合同法律风险的防范。
第一部分签约前的风险防范做好投标(或非招标工程签约)前对发包人资信的审查:应深入了解发包人主体资格和支付价款能力,提防“工程骗子”。
也就是说,要弄清楚发包人有没有“发包资格”和“发包的能力”。
怎样判断发包方主体资格是否合法?例如,在有权部门了解工程立项手续、相关许可证;(土地、土地规划、工程规划),如果是房地产开发企业,要注意其开发资质,和主要开发业绩,尤其提防一次性开发资质的项目公司(仅针对某个地盘而成立的房产公司);房地产项目公司一般打得就是施工单位的注意,许多公司都想“空手套白狼”。
一般开发完毕就关门走人,留下一个空壳)。
如果是受托发包,就要审查有无委托手续等。
案例:安徽火炬大厦案、海南国泰大厦案、常州铁本案(投资120亿,违规叫停,老板被抓,建设方破产,几家施工单位数亿元的工程款难有指望!)预防投标及报价过程中的法律风险1、应谨慎投标报价。
招投标活动是法律行为,投标行为在合同法上叫“要约”,投标要约具有法律约束力,对施工企业而言,中标后不能兑现投标报价承诺,就要承担违约责任。
那种先中标进场,再指望进场协商变更的想法,具有很大风险!案例,“鲁班奖”承诺案2、串标(围标或陪标)的法律风险。
串标的风险不仅在罚款,弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。
案例,(淮阴)串标导致弄假成真案去年全国最大的温州市政工程串标案(涉案人员判刑,5到8万元的罚金)防范承包人资格问题导致合同无效根据《建筑法》及司法解释的规定,建筑工程合同具有下列情形的,应认定无效:承包人未取得施工资质或超越施工资质的;没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的;无效合同法律后果是:合同双方原则上按实结算,承包方的利润不受保护,(在约定计价标准高于高于工程所在地计价标准时按低标准计价),合同约定发包商承担得的违约责任、赔偿责任就谈不起来。
一、签订施工合同应重点把握的事项建设工程施工,是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段,具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点,签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视,把握并处理好下列问题:1、严格审查发包方资质等级及履约信用。
施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作,它将不合格的主体排斥在合同的大门之外,为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。
施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目,如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。
因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性。
另外还应对发包方的履约信用进行审查,以降低风险。
2、认真审查施工图纸及招标文件,审慎提交投标文件。
施工图纸是否符合业主的质量要求,是否符合国家的强制性标准,对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。
实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误,甚至整个工程重新招标,从而损害施工单位的利益,因此在投标前施工单位应当认真研究。
对招标文件施工单位也应当认真研读,因为一旦中标,招标文件、投标书都会成为施工合同的附件,对双方都有拘束力,如果不引起重视随随便便投标,合同履行过程中就可能追悔莫及。
3、使用示范合同文本,并切实约定“专用条款”。
建设工程施工合同涉及面广,自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务,往往造成一些不必要的疏漏,因此建议使用国家示范文本。
目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。
该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。
签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”,这一部分内容注明了合同用语的确切含义,引导合同双方如何签订“专用条款”,当事人应根据工程及双方具体情况,据实约定并填写“专用条款”的内容;当“专用条款”中某一条款未作特别约定时,“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
建筑施工企业工程项目合同管理的法律风险及防范摘要:合同管理不善带来的法律风险是现代建筑公司在建设项目中提起诉讼或者是被诉讼的主要来源。
因此,系统分析施工企业施工合同管理的法律风险,采取一些有效的法律风险防范措施,对施工企业施工合同管理具有重要意义。
本文旨在阐明企业合同管理的重要性,分析各个阶段可能存在的法律风险,并提出有效的法律风险防范措施。
关键词建筑施工合同管理法律风险防范措施引言随着中国社会主义现代化建设的发展,社会主义法治建设进程加快,法制建设不断发展和完善,促使建筑行业的法律制度得到有效优化。
施工企业建设合同管理是建设项目的法律保障.在平等和自愿的基础上,双方签订了条约和协议,对其行为进行法律限制和规范。
在施工过程中,发生法律风险的可能相对来说较高.因此,在合同管理过程中,应当合理控制合同的法律风险。
一、建筑施工企业工程项目合同的管理的内涵建筑施工企业工程项目的合同管理包括企业建设合同签订、履行和变更以及履行过程中违反合同的责任分担和相应的监督管理。
建筑相关法律问题在无论是在施工的过程当中还是建筑工程的合同当中都较为常见。
因此,在合同管理过程中应采取相应的防范和控制措施,建立坚固的理论基础和法律保障,从而促使建筑项目的顺利完成。
施工企业在施工合同管理过程中,应重视合同管理中的法律风险建设,切实发现合同管理当中存在的各种隐形问题,及时采取相应的有效措施防止和控制法律风险,最大限度减少法律风险的发生,维护施工企业的合法利益。
有效的合同管理能够促使企业提高行业形象,提高企业竞争力并有效的避免各类合同纠纷的发生。
二、施工合同管理各个阶段可能产生的法律风险分析1、合同签订阶段检查准备不足是组装合同签订中的常见问题。
在签订施工合同之前,承包商没有对合作伙伴进行充分审查和准备,这导致了签订合同的法律风险的不断递增。
另一方面,建筑公司在签订合同之前很容易忽视施工项目本身的真实性和合法性。
因此,承包商在实际施工过程中签订的施工合同具有相当大的风险。
建设工程施工合同风险的种类与防范手段建设工程施工合同是工程建设领域中一种重要的合同形式,它关系到建设工程的质量、进度和安全等方面。
然而,由于建设工程施工的复杂性和不确定性,施工合同涉及的风险也相对较高。
本文将探讨建设工程施工合同中常见的风险种类以及相应的防范手段。
一、合同风险的种类1. 技术风险:技术风险是指建设工程施工过程中可能出现技术问题导致工程质量无法满足合同要求的风险。
例如,设计方案存在缺陷、设计变更等,施工方面可能因施工方法不当或材料质量问题而导致技术风险的产生。
2. 财务风险:财务风险是指由于资金问题导致工程无法按时完工或施工方无法按合同规定支付工程费用的风险。
在建设工程中,贷款或投资方可能会因为资金周转问题或其他经济因素导致无法按时足额支付工程款项。
3. 成本风险:建设工程施工合同的成本风险是指因为人工、材料、设备等成本的波动导致项目成本超出原定预算的风险。
成本风险可能由于市场供求关系、政策变化或不可预见的自然灾害等因素导致。
4. 进度风险:进度风险是指建设工程施工过程中可能遇到施工浮动、后期工程问题或其他不可预见因素导致工程进度延误的风险。
例如,恶劣天气、设计变更、施工方问题等因素均可能导致工程进度出现变化。
5. 法律风险:法律风险是指建设工程施工合同过程中可能涉及的法律纠纷或法律风险,例如,涉及合同变更、违约责任、知识产权等方面的问题,主要涉及法律合规和合同履行的风险。
二、防范合同风险的手段1. 拟定完善的合同条款:在建设工程施工合同中,各方应着重对于技术、财务、成本、进度和法律等方面的风险进行详细的约定。
通过明确和详细的合同条款,可以减少合同履行过程中的不确定性和争议点,保护各方的权益。
2. 审慎选择合作方:在选择与之合作的施工方、设计方、供应商等合作伙伴时,应进行充分的调研和评估,了解其资质、信誉、施工能力等。
选取有实力和信誉的合作方可以降低风险发生的概率。
3. 建立有效的监督机制:为了确保施工按照合同要求进行,建立有效的监督机制非常关键。
建筑工程施工合同中的法律风险与防范措施摘要本文主要探讨建筑工程施工合同法律风险与防范措施。
工程中,做好合同风险防范十分重要,有利于帮助企业控制损失,对于工程顺利实施也有重要的作用。
本文在进行研究中,主要针对施工合同中的法律风险进行全面分析,并且针对施工合同风险防范措施进行总结。
关键词:建筑工程;施工合同;法律风险;防范措施建筑工程施工合同是承包方(又称:施工方)与建设方在达成施工意愿一致后,签订的正式并具有法律效应的承包合同文书。
合同签订后代表双方责任明确,一旦出现违约行为需要按照合同以及相关法律规定依法追究各自责任。
双方签订合同是工程施工前的关键环节。
因此,建筑工程施工过程中,更应该注重合同中的法律风险,做好防范工作,保证合同签订公平公正,为工程的良好开展也打好基础。
一、建筑工程施工合同法律风险的全面解析通过对诸多合同纠纷案例研究并结合相关文献资料总结建筑工程施工合同主要包括合同主体异常风险、阴阳合同风险、合同不平等条约风险、合同履行风险,以下是对不同的合同法律风险进行分析。
(一)合同主体异常风险该风险主要表现为合同签订后发现实际施工方与工程签订合同主体有所不同,签订合同的主体根本没有参与施工、或没有施工资质,又或者企业为“皮包公司”,如此一来,建设方与承包方的法律关系非常微弱,许多工作难以继续,甚至施工合同会被认定为无效合同。
另外,合同主体异常风险也表现为签订合同的当事人属于法律上的异常状态,如当事人不具备民事权利和责任或者当事人不是企业法人等。
合同主体异常风险比较重要,关系到合同是否具有法律效应,关系到工程中出现问题是否能够找到责任人。
(二)阴阳合同风险阴阳合同方法是真假合同的另一个名称。
所谓真假合同是双方在签订合同的过程中,某一方与对方签订合同并不是真合同。
双方在签订合同的过程中,另一份合同中包含了许多法律规范之外的合同内容,也是为了逃避国家税收的一种行为。
但是,签订阴阳合同,另一份合同一般不具备法律效应,并且大部分另一份合同均为口头协议等内容,一旦双方出现利益纠纷,很容易给双方造成风险问题。
浅谈建设工程合同中承包人法律风险防范[摘要]文章分析目前我国建设工程合同中存在的合同主体资质、权利义务不对等、合同条款缺失或表述不严谨、固定总价合同风险以及合同转包分包风险等各种风险,并相应提出了风险防范和控制措施,从而使企业在建设工程合同法律关系获得相应保护。
[关键词]建设工程合同;固定总价合同;分包;转包建设工程合同是发包人与承包人约定由承包人进行工程建设、发包人为此支付价款的合同。
建设工程合同具有自身显著特点。
首先它是一个包括建筑工程设计、勘察、监理、材料采购、工程担保、施工、后期的工程保修以及工程的分包转包在内的复合合同;其次,作为合同标的的建设工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、受自然环境影响约束等特点。
目前建设工程市场建设施工企业竞争激烈,从市场供需关系看,建设施工企业处于弱势地位,作为承包人的建设施工企业在建设工程合同中也面临较多法律风险。
本文拟分析承包人可能面临的法律风险并提出防范措施及建议,以期对承包人有所裨益。
一、合同主体资质的风险及防范合同主体问题是涉及到合同效力的一个重要问题,《中华人民共和国合同法》第9条规定,当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
由于工程建设本身的特殊性,如投资大、周期长、质量要求高等,法律规定在建设工程合同中,承包人必须具有施工的相应资质。
如2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定,承包人若未取得相应建筑施工资质或超越资质等级签订建设工程合同,建设工程合同无效。
但该《解释》第二条同时规定建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,法院应予支持。
据此,在因承包人资质问题导致的合同无效情况下,承包人得到合理补偿的前提是建设工程经验收合格。
对于建设施工企业来说,为避免因施工资质的原因导致建设工程合同被认定无效的风险,就应在签约前确认自身相关资质符合法律法规和司法解释的要求。
建设工程施工合同的法律风险与防范措施摘要:现阶段我国建筑工程的施工合同普遍存在一定的法律风险,企业应该优化其内部管理机制与外部应对风险的有效措施来控制风险,最大化地维护企业的合法权益,并将企业的损失降到最低。
面对可控的法律风险,建筑工程相关企业可以通过优化企业施工合同管理以及监督机制来实现对风险的有效控制;面对不可控风险,企业可以通过向责任方索赔或是保险的方式最大限度地转移施工合同的法律风险。
关键词:建筑工程;施工合同;法律风险;防范措施一、建设工程施工合同中常见的法律风险1.施工合同违反法律法规强制性规定的风险考虑到建筑工程的较强技术性以及较广的牵涉范围,建筑工程的安全质量关乎众多人民的人身与财产安全,建筑工程的施工合同受到许多法律法规的制约与约束,建筑工程的设计与施工过程也受着许多政府机构的监管。
因此,建筑工程施工单位必须合法经营,坚决履行国家的相关法律法规,保证建筑施工的质量与安全,保证正常的市场秩序。
施工合同中由于违反相关法律法规的强制性的规定而涉及的风险的情况较多。
依据2004年最高法颁布的对建设工程施工合同相关纠纷案件的法律适用性问题对的解释文件,下列五种情况中施工合同认定无效,情形严重者要承担相关的法律责任。
一是相关承包单位不具有足够的施工资质,二是无资质施工人假借有资质施工企业,三是要求招标的建筑工程没有进行招标或者是招标无效的,四是承包人违法进行工程的转包,五是承包人非法分包建筑工程。
2缺乏公平性的施工合同的法律风险由于施工合同的初稿往往是发包方提供的,建筑施工单位在签订施工合同时往往会处于不利的地位,由此会产生较大的法律风险。
倘若在施工单位接收到发包方提供的施工合同拟稿后,不经详细审阅与严谨的审查后就进行签约,存在极大的法律风险,例如合同条款中缺少转移风险的内容、缺少由于第三方原因导致的工期延误的损失规定条款,甚至是对承包方提出过于苛刻的条件而导致的合约双方权利义务失衡的情况。
建设工程类合同风险控制和防范措施介绍建设工程类合同风险控制和防范措施介绍篇一:建设工程合同风险控制摘要:合同管理是建设工程管理的重要内容之一,本文对建设工程合同中存在的风险进行了分析,并提出了减少或避免合同风险的对策建议。
随着科技创新的迅速发展,新材料、新工艺、新技术不断地被应用到建筑领域,使得现代工程的规模越来越大,使用功能高且多样化。
参加建设的单位及专业也越来越多,而且工期要求越来越短。
还有不可摆脱的自然环境,现场条件及社会因素的影响。
因此几乎没有不存在风险因素的工程。
承包工程是一项具有风险性的行业。
由于工程项目建设关系的多元性、复杂性、多变性、履约周期长等特征及金额大,市场竞争激烈等构成了项目承包合同的风险性。
因此,慎重分析研究各种风险因素,在签定合同中尽量避免承担风险的条款,在履行合同中采取有效措施,防范风险发生是十分重要的。
1、建设工程合同风险在实际建设工程中,由于合同人员素质不高或由于市场竞争激烈,承包商急于拿下此工程而做出一些不适当的让步等原因,导致签定的合同存在风险,主要表现在以下几个方面:1.1合同中已明确规定乙方承担的风险大量的承包工程合同中都有对乙方承担风险的条款规定。
例如,某工程合同协议条款中,规定该工程变更的费用总额当超过合同总价15%以上时,甲方对超过的部分应给予补偿。
显然,乙方若遇到变更较多的工程,至少要先损失合同总价的15%.反之,当该工程变更较少时,乙方将会有较高的盈利。
又如,某合同中规定,乙方采购运进场地的工程材料,必须经甲方工地代表认可后方能用于工程。
在这里“认可”没有明确的标准,甲方代表可能会以此条款要求提高材料的档次,使乙方支付较高的材料费。
1.2合同条文不完整,隐含潜在的风险某合同中规定每月20日支付上个月的工程进度款,但因甲方资金筹措受阻,连续三个月拖欠工程款。
乙方为了工程的进度不受影响,垫入了大笔资金。
但由于合同中没有具体写入拖欠工程进度款的处罚规定,导致乙方向甲方对垫支资金利息的索赔失败,蒙受了较大的经济损失。
建设工程施工合同承包人的常见法律风险与防范建设工程施工合同是发包人和承包人为了完成双方商定的工程,明确相互权利和义务的协议。
在合同的签订和履行过程中,围绕工程质量、工期、价款三大核心问题,建筑施工企业常常遇到工期延误、发包人故意拖延不结算等合同风险。
如何防范和化解此类合同风险,本人结合近几年来代理的建筑工程合同纠纷案例,谈谈自己的认识。
风险与防范一:发包人派驻施工场地履行合同的代表或监理工程师频繁变动的风险由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点,在合同的履行过程中,原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表,以及监理工程师,中途往往发生人员变动。
上述人员变动时,发包人往往仅口头通知承包人。
当竣工结算产生纠纷时,承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件,要求增加工程款或要求工期顺延时,却遭发包人的刁难拒绝。
此时,举证责任就转移到承包人,承包人要举证证明在相关文件上的签名者,系发包人所派的现场代表,或系监理单位新派的监理工程师,否则,该文件的有效性不能确认,必增加了承包人的举证难度。
防范对策:可在发包人派驻工地代表人员每次变动时,承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》,并要求对方加盖单位印章。
风险与防范二:施工图、洽商资料等收集、保管不力导致的结算风险在《建设工程施工合同》履行过程中,承包人一定要派专员负责收集、保管发包人、监理工程师发来的有关工程洽商、变更的文件、协议、通知等书面资料和施工图纸,因为,这些都视为备案合同的组成部分和补充。
否则,将会增大承包人工程款的结算风险。
防范对策:承包人应派专人负责收集、保管与施工相关的所有图纸、设计变更资料、洽商文件、会议纪要、通知等,一切由发包人和监理工程师签发的来往手续,均应妥善保管,以防丢失。
因为,这些都是维护承包人合法权益的重要证据。
风险与防范
三:工期延误的风险工期延误,往往是发包人对付承包人企图少付、拖付工程款的惯用手段。
《建设工程施工合同》示范文本通用条款第13.1条规定,因7种原因之一造成工期延误的,经工程师确认,工期相应顺延。
其中“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行”,工期应顺延。
但该条在实践中往往发生争议。
防范对策:承包人在月底报送当月已完成工程量时,可同时用摄像器材对建筑物施工进度状况进行拍摄,固定证据。
一旦产生纠纷,承包人可用该视听资料作为证据,证明承包人的施工进度和发包人不及时给付进度款的违约行为是存在,从而证明工程延期系发包人不及时给付进度款所致,承包人不应承担工期延误的责任。
风险与防范四:约定逾期竣工违约金的风险。
在《建设工程施工合同》中,发包人往往要求订立类似“工程逾期竣工一天,承包人承担违约金一万元”的条款,以约束承包人。
这样的逾期竣工违约金条款,并不能说是无效的。
但问题是发包人往往用追索逾期竣工违约金来抵冲、对抗承包人索要工程款的要求。
防范对策:为了避免承担高额的逾期竣工违约金,除了注意抓施工进度、避免出现
工期因承包人自身原因延误外,可以在合同中确定一个违约金最高限额;比如,约定承包人应承担的违约金以不超过工程价款的百分之三为限。
风险与防范五:工程设计变更引起的工程价款调增却得不到保护的风险在合同履行中,工程设计变更是常事;因工程的设计变更,势必引起工程价款的变动,但是,由于合同中程序性条款,往往导致承包人得不到因工程设计变更而本应相应调增的那部分价款。
其原因是,示范合同文本通用条款第31.2条款规定,承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时,视为该项设计变更不涉及合同价款的变更。
由于承包人未充分注意此条款,施工中只知
道按新的设计去施工,却未及时提出变更价款书面要求。
等到竣工结算再提出时,已超过合同约定期限,不诚实的发包人往往抓住此点对此部分调增的工程价款不予支付,造成承包人的损失。
防范对策:可在设计变更确定后14日内及时向发包人提交变更工程价款的报告,并要求对方签收;也可以在合同专用条款中约定:关于因设计变更引起的价款调增部分,承包人可以在竣工结算时一并提出变更工程价款的要求。
风险与防范六:三大材价格风险的防范中国是高速发展的国家,基本建设规模一直很大,因而三大建材的价格受供求关系的影响很不稳定。
防范对策:合同中应确定三大材价格的风险系数,如10%;并标明三大材在签约时的价格基数;当市场价格暴涨超过风险系数10%幅度时,涨幅超过10%的部分,由发包人承担。
风险与防范七:承包人在分包工程合同中倒贴工程款的风险
承包人与业主(发包人)签订《建设工程施工合同》后,有时,需与第三人签订劳务分包合同或专业分包合同。
这里存在发包人、承包人、分包合同承包人三方和两个合同关系。
当承包人向发包人索要不到工程价款、却要向分包合同的承包人按约支付分包合同价款时,承包人就存在倒贴钱的风险。
例如,江苏某施工企业与台商公司签订建设高尔夫球场及配套设施的承包合同后,将挖运土石方工程分包给昌平公司承包。
在分包合同中,江苏公司在条款中注明:“付款时根据建设单位资金到位情况付给昌平公司”。
其后,由于台商停建该项目,遂产生两个纠纷,江苏公司起诉台方,赢了官司但执行不到款;昌平公司作为分包合同的承包人,起诉江苏公司,法院认定付款期限为约定不明,责令江苏公司向昌平公司支付工程款,如此一来,江苏公司为此项目倒亏几百万元。
防范对策:为了化解承包人的风险,可在分包合同中写明承包人向分包合同承包人支付工程款的前提条件。
风险与防范八:承包人所施工的工程,被其他债权人先予查封,给承包人带来的风险 2001年2月,北京
某房地产开发公司与江苏某施工企业签订了一份高档商住楼二次结构、装修承包合同并依法备案。
在施工过程中,北京某法院贴出公告后,江苏公司方知该大楼主体结构价值早已于2000年1月被法院查封,如果继续施工,定会受到更大的损失,只能被迫停工。
经与开发公司结算,下欠420万元工程款。
后知,抢先起诉开发公司的原
因是开发公司为他人担保、不能清偿巨额银行贷款。
面对此困境,江苏公司工程款债权非常危险,不依法采取措施,很难保护工程款。
因为银行起诉在先,审理判决在先,查封在先,而且查封的财产又不能加封。
为了依法保护江苏公司的合法权益,江苏公司及时向法院提起了诉讼,并主张建设工程价款优先受偿权。
目前此案已进入执行分配阶段。
防范对策:《合同法》第286条规定,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
而且,最高人民法院进一步明确,建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,不优先于已交付全部或大部分款项的商品房买房人的权益。
而且建设工程承包人行使优先受偿权的期限仅有6个月,自工程竣工之日或约定的竣工之日起计算。
因此,承包人为了切实保护自己的工程款债权及时实现,应当在工程竣工之日起6个月内起诉或申请仲裁,并同时要求保护工程价款的优先受偿权。
风险与防范九:发包人故意拖延不结算的风险发包人故意拖延结算是引起工程款拖欠的原因之一。
开发公司为什么能够长期拖延不结算呢?原因是双方履行《建设工程施工合同》时,是按照:工程竣工验收→交付房屋→竣工结算的程序进行的,按此程序,在竣工结算时,开发公司已实际收到了房屋,因此一个月内能结算完的工程可拖到一年结算完,这对开发公司来说只有好处,没有坏处。
防范对策:根据《合同法》第279条以及示范文本第32条、第33条约定,承包人应弄清:工程竣工验收→竣工结算→给付结算价
款→交付工程四个阶段的先后时间关系,并严格按此程序履行合同,即(1)工程竣工验收合格后,及时向发包人提交单方结算报告书,进入竣工结算程序,而不是马上交付工程!(2)承包人的单方结算报告书一定要交由发包人有权代表签收;承包人的单方结算报告书交给发包人后,28天不予答复的,发包人构成违约。
(3)如果双方形成一致结算结论后,承包人有权要求对方按约定付清除质量保证金以外的所有工程款。
发包人不付款,承包人无义务交房!(4)在合同中只约定工程竣工时间,不约定交付工程时间。
以上方法,在一定程度上能遏制发包人拖延不结算的故意。
当然,除此之外,承包人还可能面临工程质量风险、违法转包工程风险、签订阴阳合同的风险等等,在此不再一一列举。