国外违宪审查制度浅谈

□张朝霞王锡明国外违宪审查制度浅谈国外议会评介

违宪审查又称司法审查，是西方国家通过司法

程序来审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本

制度。这种制度的理论依据是:宪法是根本大法，具

有最高的法律效力，是立法和执法的基础和根据，法

律和法令从形式到内容都不得同宪法条文相抵触。

司法机关主要是最高法院或宪法法院，被认为是保

障宪法实施的机关，因而一旦产生法律和法令不合

宪的问题，它们就可以宣告该项法律和法令违宪而

无效[1]。违宪审查的目的在于保证宪法实施，维护宪

政秩序[2]。违宪审查制度的核心就是要建立一套行

之有效的机制，对违宪行为进行审查和纠正[3]。世界

各国根据各自国情既建立了不同的宪法监督保障制

度，规定了各自监督机关的职责范围，也规定了违宪

的审查方式。一、西方对违宪案件的审查方式

在不同的国家里，违宪审查的部门不同，但是共

同的是违宪审查机构的专业化与独立性：专门审理

政府或立法机关侵犯公民权利的案件，独立于普通

法院、独立于行政机关，并且都关注过程合法性。从

违宪审查的手段上说，现代国家通过两种方式对法

律及法律性文件的合宪性进行审查[4]。

（一）事先审查制。即在法律、法律性文件颁布

生效之前所进行的合宪性审查，一旦被确认违宪，该

项法律、法律性文件便不得颁布实施[5]。这是为了防

止法律违宪事件的发生，在法律未颁布之前，对其进

行合宪性审查。事先审查又称为预防性审查，即在

法律、法令、法规等生效之前进行的审查。如法国宪

法委员会进行违宪审查的方式通常采用事先审查，

“各项法律在颁布以前，议会两院的内部规章在执行

以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合

宪法。为了同样的目的，各项法律在颁布以前，可以

由共和国总统、总理、两院中任何一院议长，或由60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员

会。”[6]被宣布为违反宪法的条款不得公布，也不得

执行。对宪法委员会的裁决不得上诉，宪法委员会

的裁决对于政府各部、一切行政机关和司法机关具

有强制力[7]，如法国。

（二）事后审查制。即颁布实施之后进行的合宪

性审查。这是在法律颁布之后且发生了违宪事件以

后，为了处理违宪纠纷应请求而进行的审查,事后审

查也称为惩罚性审查，即在法律、法令、法规等生效

之后进行审查。实行事后审查一般在法律尚未引起

具体诉讼时进行，并且必须在政府或议会提出请求

的条件下进行，凡经宪法法院宣布为违宪的法律即

失去法律效力。德国宪法法院既可以进行事前审查

也可以进行事后审查，而意大利宪法法院则是在法

律实施后的一段期限内进行审查[8]。

（三）混合制。这是采取事前审查和事后审查相

结合的方式进行的一种审查制度，如美国、英国、加

拿大等西方国家经常使用。二、违宪审查的基本模式

（一）立法审查模式。立法机关审查模式是宪法

或宪法惯例所规定的立法机关负责审查、裁决违宪

案件的一种违宪审查模式，也就是由最高国家权力

机关行使的违宪审查权。由立法机关实施违宪审查

的体制始于英国。英国奉行“议会至上”的原则，奠

定了由议会行使违宪审查权的基础。“虽然英国至今

仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法

的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪

法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪

法惯例以及议会新的立法所改变的。因此，在英国

实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验也缺

乏普遍意义。”[9]目前由立法机关行使违宪审查权的

国家主要有英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡

--43Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.等[10]。由立法机构负责违宪审查的模式。这种模式

最大的优点在于它保证了违宪审查机关的最高权威

性,从而保证了立法机关制定的法律得以更有效贯

彻和执行。这种模式最大的缺点是审查的有效性不

足,因为这种模式的实质是立法机关自己审查自己,

失去了违宪审查的真正意义，达不到违宪审查的实

际效果,难以保证其有效性和合理性。此外在实行

这种模式的国家中，立法机关往往是国家最高权力

机关，由于权力集中，事务繁忙，难以切实履行违宪

审查的职责[11]。

（二）司法审查模式。即普通法院违宪审查模

式，又称美国模式，是美国最高法院在1803年马伯

里诉麦迪逊案中所确立的。由普通法院行使违宪审

查权的理论渊源在于三权分立原则和联邦党人的

“法院应该有审查法律的合宪性的权力”的思想。在

分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一支，不能

采取任何主动的行动。为了保证三权的制衡，必须

由司法机关“审查执法甚至立法机构的决定，从而保

障政府在法定轨道内行动”[12]。美国式的由普通法

院审查立法和行政行为是否符合宪法的做法，开创

了司法审查的先例，对世界各国的宪政实践和宪法

理论的发展产生了重大的影响。据统计，目前世界

上实行美国模式的国家有60多个，其中绝大多数属

普通法系的国家[13]。司法模式的优点：一是通过这

种方式审查宪法,可以将宪法适用于普通法院的审

判活动之中,将违宪审查纳入普通的司法活动之中,

也可以使宪法的实施置于法院的经常地和有效地监

督之下,使宪法争议的解决具有了有效的司法程序

保障。二是在这种模式下,法官可以直接适用宪法

的有关条文进行判案,公民个人可以通过违宪诉讼

来保障自己的权利,使违宪审查经常化,从而更有利

于宪法意识的形成,在全社会形成尊重宪法的良好

风尚[14]。不足:一是这种审查方式要求法官的职业素

养和法院的威信很高,必须建立在法院的地位相对

独立的情况下才能有效保障这一模式的正常运转,

因而实行这一模式的国家大都是英美法系的国家。

二是这种模式属于事后审查。如果没有权利主体起

诉到法院,法院不能主动提起审查,实际上采取的是

不告不理的原则,是一种消极的事后审查方式。三

是这种审查由于受审查法院的级别限制,往往审查

的效率比较低[15]。

（三）专门机构审查模式。专门机构违宪审查模

式又称凯尔森模式、奥地利模式、欧洲模式，它由奥

地利在1920年首创。具体又可分为两种形式，即以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法

委员会制度。在违宪审查的历史上，立法机关审查

制曾经为许多国家所采纳。然而在二战以后，不少

国家为了有效地维护其宪政秩序，保障基本人权，纷

纷抛弃原有的立法机关审查模式，转而实行普通法

院或专门机构的违宪审查模式，尤其是专门机构违

宪审查模式为许多欧洲和其他一些地区的国家所采

纳[16]。专门机关审查模式的优点，一方面保证了审

查机关相对于议会的独立，另一方面事前与事后审

查模式的结合（主要是德国）也使违宪审查制度更加

严密。缺点在于脱离或干扰司法实践，导致普通法

院法官审查案件不得不依赖于宪法法院的判决的状

况；容易对立法产生实质性影响；容易导致审查机关

凌驾于其他机关地位之上的结果。三、政治问题不审查原则

政治问题不审查原则，在英美通常被称为“政治

问题原则”，在欧陆则称为“统治行为原则”。从理论

上而言，政治问题属于政治部门的权限，根据宪法，

应当由行政机关、立法机关或者由两者共同协商、斟

酌、运用裁量权决定。因此，宪法审判机关就应当尊

重政治部门的意见，不干预或者不介入政治问题或

统治行为的纠纷，这就是所谓的“政治问题不审查原

则”[17]。违宪审查制度中之所以确立“政治问题不审

查原则”，原因固然很多，但概括起来主要有：其一，

法官不是政治与行政专家，在收集、整理、分析各种

情报与资料方面，难以与国会议员和行政官员相比，

因此要求法官凭借自身的情报收集、整理能力来发

挥决策的机能，实在强人所难。其二，法院或者法官

如果干预政治问题，必然会导致宪法审判机关卷入

政治漩涡，司法权之独立性及中立性将受重大影响，

宪法审判机关的权威性也难免不受到损害。其三，

基于三权分立的原理，宪法审判机关不宜介入立法

机关、行政机关的政治决定，否则将动摇权力分立的

基石与信念。其四，基于民主主义思想的责任政治

原理，参与政治问题的议会议员或人民代表和行政

官员，是由人民选举产生，并对其负政治责任，一旦

失信于民，则面临罢免落选的政治后果，而法官并非

来自选举，不承担政治责任，若政治问题不由负政治

责任的议员或人民代表、行政官员作出决定反而由

不负政治责任的法官作出决定，实在有悖于“责任政

治”的理论与逻辑。基于以上四点，政治问题不审查

原则有了坚实的理论基础[18]。从实证层面而言，政

治问题不审查原则是由美国联邦最高法院首席大法

官马歇尔在1803年的一项案件的判决中[19]认为“联

--44Copyright©博看网 www.bookan.com.cn. All Rights Reserved.邦宪法赋予总统若干重要的政治权能，总统自得以

自己之裁量权行使之，并以政治的资格对国家负其

责任，为执行这些职务，总统有任命若干官吏之权

限……这些官吏之行为具有政治的性质……其权能

既委任行政机关，则行政机关之决定系终局之决

定……绝非可由法院加以审查者。”从此，政治问题

不审查原则几乎成为世界各国法院避免卷入政治漩

涡的避风港，因为法官如果超越合理的司法权界限，

无视其资格或能力，恣意过问政治，政治司法化的结

果不但不会出现，反而会致使司法政治化的恶果[20]。

不过政治问题与法律问题并无分明的界线，例

如国会的议事程序、议决方式为国会自律之事项，均

属于政治问题，与宪法无关，不构成违宪审查的对

象。但是自律事项之决定应符合自由民主宪政秩序

的原则，如议会议事程序明显抵触宪法或与自由民

主的宪政秩序相背，则该项政治问题就会蜕变为法

律问题，自然构成违宪审查的对象。又如，在美国，

州议会选举中的选区划分问题，联邦最高法院在

1946年时认为该问题是政治问题，法院无权过问，

但到上世纪60年代，它又认为选举中选区的划分问

题，关系到宪法规定的平等保护条款的实现问题，不

是政治问题而是一个法律问题，法院有权对此作出

判断。我国台湾省也确立了政治问题不审查原则。

台湾司法院大法官会议于第328号解释文指出：“国

家领土范围之如何界定纯属政治问题；其界定之行

为，学说上称之为统治行为，依权力分立之宪政原

则，不受司法审查。”[21]四、违宪审查的制度保障

司法审查制度的完善对于司法审查顺利、有效

地进行具有保障作用，没有完善、健全的法律制度对

司法审查机构的组成、地位、职权、行使职权的原则、

程序、手段等内容作出规定或确认，司法审查机构就

无法正常运转[22]。

“在普通法院审查的模式下，普通法院承担司法

审查的工作，法院的建立、法官的选任、职责、职务保

障、司法审查的手段、方式往往是由宪法和有关法

院、法官方面的单行法规规定的，司法审查的程序则

同民事、刑事、行政案件审理程序一致，故往往没有

专门的司法审查程序法，而是采用民事诉讼法规、刑

事诉讼法规和行政诉讼法规，司法审查原则往往通

过长期的司法实践，形成一整套判例和惯例加以确

立。”[23]以美国为例，1787年联邦宪法第三条第一项

规定了联邦法院的任职期限及报酬，第三条第二项

划定各级联邦政府管辖范围及联邦最高法院的初审案件、上诉案件的管辖范围。联邦法院经过实践操

作，总结出一系列司法审查原则，如政治问题拒绝审

查原则、合宪性推定原则、宪法判断回避原则等。可

见，美国各级法院尤其是联邦最高法院的司法审查

制度是相当完善、健全的[24]。

在宪法法院审查模式下，司法审查制度的完善

趋势最为明显和典型，主要表现在两个方面:第一，

通过制定或修改宪法，规定违宪审查的主体、审查权

力、提起诉讼或审查主体、审查机构成员组成、任期、

职务保障、裁决效力等内容，为司法审查制度完善提

供基础和依据。如法国第五共和国宪法规定宪法监

督专门机构是宪法会议(又称宪法委员会)，它还规

定了宪法会议的组成、任命方式、职务限制、职权范

围、审查方式、提起违宪审查的主体、裁决的权限和

效力。第二，制定规范司法审查专门机构行使权力

的专门性法律。如德国在1951年3月12日制定《联

邦宪法法院法》，以后多次修正，该法共4章107条，4