契约理论在法学领域中的应用研究

2006年第

3期

(总第

54期

)黑龙江省政法管理干部学院学报

JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreInstituteofPoliticsAndLawNo.3　

2006

(SumNo.54)

意思与规则的较量

———从西方公司契约理论的争辩看公司法的规范方式

汪绪涛

(

中国政法大学民商经济法学院,北京100088)

[摘　要

]围绕公司的性质和公司法的规范方式

,西方法学史上上演了一场关于公司契约理论的争论

,其争

议的焦点是意思与规则在公司法调整中的地位。意思自治能发挥主体的理性与智慧

,实现效率

,而规则能矫正意

思瑕疵导致的不公

,实现正义。公司的地位、公司法的性质以及意思与规则的各自优势

,决定了公司法应采取以

自治为主、强制为辅的规范模式。

[关键词

]公司

;契约

;意思

;规则

[中图分类号

]D923.99　

[文献标识码

]A　

[文章编号

]1008-7966(

2006)

03-0068-04

[收稿日期

]63

[作者简介

]汪绪涛(

8)

,男

,安徽霍邱人

,中国政法大学民商经济法学院级民商法专业硕士研究生。 一、引言

公司是股东以其出资额或所持股份对公司承担有限责

任

,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

然而

,这只是公司特征的一般显性表述

,公司背后所隐含的

公司性质究竟如何

,却很少有人问津。针对这一主题

,西方

学者采用经济分析方法来分析公司

,认为公司是一系列契

约的连接

,并形成了颇具影响力的公司契约派。契约派的

出炉

,立即遭到了强制派的激烈反对

,于是在西方的法学史

上上演了一出关于公司契约理论的激烈争辩

,1988年

12

月

,哥伦比亚大学法学院举办的“公司法的契约自由”

(

ContractFreedominCorporateLaw)研讨会

,标志着这场论

战达到高峰。

二、契约派与强制派的争辩

(一)契约派与强制派的基本观点

受边沁功利主义思想的影响

,西方一些经济学家开拓

性地把经济学运用于分析法律现象

,逐步形成了独具特色

什么是社会契约理论？

社会契约理论主要是从政治哲学的角度来探究政治秩序的形成和合法性问题。社会契约理论的核心思想是，政治秩序的存在和合法性归根结底是由社会成员自愿达成的契约所决定的。该理论的提出极大地推动了政治哲学的研究，也在法律、政治、国际关系等领域产生了深远的影响。下面将从三个方面为大家详细阐述社会契约理论。

一、社会契约理论的历史和发展

社会契约理论最早可以追溯到古希腊哲学家柏拉图，但是真正的社会契约理论始于17世纪的英国哲学家霍布斯、洛克和卢梭等人。他们认为，人们在原始状态下生活是孤立的、粗暴的，面对“万恶之源”的生存竞争，他们必须自愿放弃一部分个人自由，为了获得更大的安全和利益，进一步达成政治契约形成一个政治团体。至今，社会契约理论已经发展成为一个广泛的理论体系，涉及到政治哲学、法学、社会学等多个学科领域。

二、社会契约理论的基本原理

社会契约理论的核心思想在于，政治权力不是来自某种神权或天赋，而是由公民自愿采用某种形式的契约而形成的。霍布斯、洛克和卢梭等哲学家提出了不同的社会契约理论，但是它们的基本原理都非常相似：政治秩序的存在和合法性关键在于人们自愿达成的契约。此外，社会契约理论还包括如下两个基本原则。一是人们在参与社会契约时必须是平等的，并且社会契约是可以改变或撤销的。二是政治权力的目的是保护个人的自由和生存权，并为人民谋福利。

三、社会契约理论的现实意义

社会契约理论对现实社会的意义非常重大，从以下三个方面体现。首先，社会契约理论是现代民主制度的基础。现代民主制度是以人民为中心的，政府只有得到人民的授权才能行使权力。其次，社会契约理论对于人权和法治的保护也有一定的推动作用。社会契约理论强调个人自由和个人权利的保障，这一原则在现代社会的法律制度中得到了进一步体现。再次，社会契约理论在国际关系领域中也有着广泛的应用。国际关系中的合约和协议归根结底也是一种社会契约的体现。

总之，社会契约理论是政治哲学中非常重要的理论之一，它预示着人权、法治、民主这些理念的重要性，对于现代社会的发展和进步起到了积极的推动作用。

科技信息　专题论述　浅谈被会契约是法律硇基础　温州市鹿城区人民法院　宋才学　［摘要］社会契约的内容涉及法学、社会文化学、历史学、政治学、哲学甚至心理学等诸多学科，可谓近代以来一门博大精深的理论　模型。笔者从社会契约与法律二者之间内在的联系入手，分析探索两者的理论及社会契约意识的重要性。　［关键词］社会契约　法律　契约意识　一、西方的社会契约意识　（１）古代西方的社会契约意识。西方的契约精神源远流长，最早可　追溯到古希腊，亚里士多德的思想对后世的契约理论影响深刻・亚里士　多德在伦理学中关于正义的论述，蕴含着丰富的契约思想，亚氏提出交　换正义的概念。罗马法律原承认人民为一切政治权力的渊源，所以政府　存在必须出于人民同意，不仅为当时法律家的思想，而且已为当时一般　人的思想。古罗马法学家盖尤斯把债划分为契约与私权两大类，在此基　础上托马斯・阿奎那提出了有偿契约与无偿契约的划分。　（２）近代社会契约意识的发展演变。社会契约为近代启蒙思想家所　主张，从霍布斯到洛克再到卢梭，均提出过经典的理论与实践想法。社　会契约论者普遍认为，国家是通过一组契约产生的，以契约的形式来调　整与规范人们的社会关系。１９７４年美国学者吉尔莫抛出了契约死亡的　言论，日本学者内田贵以《契约的再生》来回应，他认为契约没有死亡，而　是在新的环境中得到重生。契约精神发生了一定的变化，甚至出现了关　系契约的说法，也就是将契约发展到社会人际关系中，横跨公法和私法　的领域。　（３）当代的社会契约意识。罗尔斯是现代契约理论的代表，他在充　分吸取了霍布斯、洛克、卢梭等人的契约理论之后，并且在美国的政治　多元化的基础上，建立了与２０世纪后期的社会问题相关的契约理论。　罗尔斯认为，人们在无知之幕背后所选择的社会政策去除了具体的偏　见和私欲，符合社会大众的公共利益，因而由此所达成的社会契约应该　被认为是公正的。　二、我国社会契约与法律的联系　中国的契约意识古已有之，自古房屋地皮买卖，保人，契书，哪样都　只比西方多不比西方人少。但是我国的社会契约意识与西方国家的社　会契约意识存在差异，原因是多方面的，涉及到社会文化、历史、法律等　诸多方面的差异。中国有自己的国情，完全移植西方的契约理论并不可　取，学会洋为中用，去其糟粕，取其精华是我们学习西方契约理论的动　机。　从现今法津的产生及制定过程来看，法律与契约有着密切的联系。　中国农业社会，只有律，没有法。律是一种处罚，是统治阶级作为一种统　治手段压迫百姓的。所以在中国农业社会，老百姓几乎没有法的概念。　法是一种制度，亦是一种制约。随着市场经济的不断完善和深入，中国　人的法律意识越来越强烈，普法教育使中国老百姓开始有了法的概念，　并逐步改变了对法律的认识。我国现行的宪法是以经济平等和自由为　内核的市场经济的产物。社会契约意识的形成与法律是相互相成的，两　者之间存在内在的联系。　三、契约是法律的基础　没有契约就没有法律，契约是法律的基础。宪法是国家与公民之间　的一种契约，或者说，宪法是国家与公民关系的契约化。按照社会契约　论的创始人卢梭的说法，人们要在完全平等的基础上自愿结合，建立国　家，制定法律，以便保护每个人的天赋权利——自由、生命和财产。他　说：“要寻找一种组合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保　障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相　联合的个人又不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由。这就　是社会契约所要解决的根本问题。”　我国市场经济要求整个社会经济的构建和运行以契约理念为基　础，宪法和契约精神分别是市场经济发展的最高法律形式和核心观念　要素。离开了经济上的自由和平等，政治自由和平等也无从谈起，宪法　更不可能有产生的根基。其次，宪法的产生也是契约精神所蕴涵的妥协　与协商的结果。没有主体之间的适度妥协，就不会有契约的达成。妥协　意味着通过互让来达到一致，找到共同点，从而消解对立与冲突，导致　相互利益的满足与实现。可以说，宪法正是理性主体之间相互妥协的产　物。　社会契约是法律的基础，两者之间存在内在的联系。笔者认为，中　国有自己的国情，完全移植西方的契约理论并不可取，树立契约意识，　同时符合中国的国情，才是笔者所要阐述的观点。　参考文献　［１］《大宪章》亦被称为“自由大宪章”。　［２］汪中求．《契约精神》．新世界出版社，２（１０９年版　（上接第３８９页）　因此，“概论”课教师必须有坚定的理想信念，这是　思想政治理论课教师必备的思想政治素质。当然“概论”课教师的理想　信念建立在理性认知之上，因为对于马克思主义理论、中国特色社会主　义建设的历史前提、现实挑战、未来发展方向有更多的理性的认知，因　此必然会形成坚定的信念坚定。在今天中国特色社会主义事业面临着　良莠不齐、纷繁复杂的社会现实面前，在朝向社会主义理想目标奋进的　过程中，普通人可能被各种复杂的现实所蒙蔽，从而对中国特色社会主　义抱有怀疑不信任，但“概论”课教师不同，他们应该比普通人看得更　远，应该成为中国特色社会主义理想信念风向的定针。因为“大学是‘时　代之表征’，它应该反映一个时代之精神，大学也应该是风向的定针，有　所守，有所执着，以烛照社会之风向。…［３３‘概论”课教师不能遗世独立，但　却应该有他的独立自主；大学不能置外于人群，但却不能随外界政治风　向或社会风尚而盲转乱转。有了理想信念，教师教学才能有激情，也才　能更好地完成教学的目的。著名特级教师窦桂梅教师说，老师上课的激　情就是那山中“仙”、水中“龙”。没有了对教育的热爱，任你教师用再先　进的现代教学手段，也只是徒具其形，任你教师用再华美的语言，再动　听的语调上课，也不会打动学生的心灵，震撼学生的灵魂。因此，只有具　有中国特色社会主义理想信念的老师才能在课堂上站稳立场、讲好理　论，更好地引导学生坚定理想信念。　第二，教师的主导作用体现在教学素材选择的导向上。华中科技大　学党委书记朱玉泉说：“我听过一些老师讲‘两课’，凡是深受学生欢迎　的老师都是密切联系时政的，能把理论与指导学生认识社会、分析现实　相结合。与专业课不同，‘两课’教学没有现成的学术资料库，要从社会　寻找鲜活的‘资料库’。”［４１确实“理论是灰色的，而生活之树常青”目。改　革开放的巾国日新月异，现实中国的变化可谓是目不暇接，城市在变、　社会在变、人民的生活在变，党和政府治理国家的政策不断变化和完　善。相对于教材提供给教师资料，现实社会主义建设实践充满动感和活　力。怎样在无数客观存在的现实中寻找到服务于教学目的的资料去充　实教学、深化教学。在成千上万的现实中精心寻找到并组织起来的教学　资料，本身就代表着教师的一种导向。因此教师一定要用好各种时政资　料。一方面要在现实中寻找更多与理论相对应的正面资料，用事实说服　人，用好的事例激励学生。因为在人们的认知中，往往容易对那些负面　的东西有较强的猎奇心，从而导致负面的资料传播的速度更快，而一些　正面的资料人们以为是司空见惯，往往容易忽视。因此，在教学的过程　中教师要做正面资料的有心人，从而使得主旋律得以高扬。另一方面要　把握社会影响较大的负面案例，在分析负面案例时尽量让学生摆脱各　种负面影响，从而达到育人目的。吴忠民教授提到，在信息化、网络化的　时代，学生能第一时间获知社会负面新闻、具有消极影响的社会言论　等，因而对教师正面引导的可信性表现出选择的态度。因此教师对这些　问题不能回避，需要对这些案例进行理性分析，从而形成正确的导向。　因此教师要关注这些案例，通过分析这些负面的案例，使学生能够认识　负面现象存在的原因，理性看待现实中各种不足和未来的发展走向以　及大学生在改变社会负面现象中的作用和使命，从而使大学生不仅成　为一个４ｔＬＮ者，更要使其成为一个中国美好未来的创造者，使负面案例　不对学生造成负面影响，反而使其成为增强大学生改变旧世界建设新　目标的使命感的巨大推动力。　第三，教师的主导作用体现在理论研究成果的新导向上。中国社会　主义建设起步于生产力落后、商品经济不发达的历史阶段，和马克思所　描述的建立在高度发达的资本主义基础上的社会主义有很大区别，因　此，怎样理性认识中国现实的问题和与发达资本主义国家之间存在的　差距，论证我国社会主义建设的理想以及如何拓展中国特色社会主义　建设进程，实现中国特色社会主义理想。在学科建设的过程中还有许多　需要攻克的难关，这需要“概论”课教师进行研究性的探索，才能更好地　释疑解惑，使“概论”课教学更具科学性和学术性。我国已经将马克思主　义设为一级学科，这为高校思想政治论课教师进行研究和创新创造了　非常好的条件。因此，作为一名高校教师，必须在学科发展中加强研究　和创新能力的培养，“概论”课教学不仅仅要传播理论，更重要的是要为　马克思主义中国化理论找到科学的依据。通过科学的理性的论证，使大　学生能从纷繁复杂的社会现实中跳出来，使他们的思想进入一个更高　更理想的状态，从而更加坚定中国特色社会主义理想信念。　参考文献　［１］《中共中央宣传部教育部关于进一步加强和改进高等学校思想　政治理论课的意见》（教社ｓｌ＋￣［２００５］５号）．　［２］肖海涛．中国大学的理想［Ｄ］．武汉：华中科技大学出版社，１９９９，　１０２　［３］金耀基．大学之理念［Ｍ］－厶北：台北时报出版社，１９９７，２２　『４］湖北省加强和改进大学生思想政治教育工作会议：ｈｔｔｐ：／／ｙ．ｓｉｎａ．　ｃｏｍ．ｃｎ．２００５年０３月１１日．　『５　】宁．列宁选集第３卷［Ｍ］．北京：人民出版社，１９７２，２６．

２０１０年第５期　第３５卷（总第１５５期）　河北大学学报（哲学社会科学版）　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｅｂｅｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ）　Ｚ．３５　Ｎｏ．５　Ｏｃｔ．。２Ｏ１０　

诉讼契约的历史处遇及其在当代的发展　

张嘉军　

（郑州大学法学院，河南郑州４５００５２）　

摘　要：导源于古罗马时期的诉讼契约在其发展演进过程中因不同历史时期主流观点的不同态度而呈现出不同的发展路　径和命运。诉讼契约在突破原有理论的桎梏与制约之后在当代获得长足发展，进而呈现一派繁荣景象。诉讼契约制度在　当代中国也获得一定程度的发展，但与两大法系其他国家或地区相比较尚有一定距离。就诉讼契约的未来走向而言，各国　民事诉讼契约化程度的不断提高则是一种历史发展的逻辑必然。　关键词：诉讼契约；合法性；契约化　基金项目：国家社会科学基金项目《民事诉讼政策研究》（Ｏ８ＢＦｘＯ６Ｏ）；教育部新世纪优秀人才支持计划（ＮＣＥＴ一１Ｏ一０１２３）　作者简介：张嘉军（１９７Ｏ一），男，河南信阳人，郑州大学法学院副教授，诉讼法博士，主要研究方向：民事诉讼、司法制度。　中图分类号：Ｄ９１５．１　文献标志码：Ａ　文章编号：１ＯＯ５—６３７８（２０１Ｏ）０５～ＯＯ３９一Ｏ８　收稿日期：２Ｏ１Ｏ—Ｏ４～２８　

早在古罗马法时期就存在一定种类的诉讼契　

约诸如和解协议（ｔｒａｎｓａｚｉｏｎｅ）、仲裁协议（ｃｏｍｐｒｏ—　ｍｅｓｓｏ）［１　Ｊ３蚰、约定管辖（ｆｏｒｕｍ　ｃｏｎｔｒａｃｔｕｓ）［２］　。　跚　

等。随着历史的推进，在现今两大法系民事诉讼　场域中各种不同形态的诉讼契约大量存在。而　

且，大陆法系其他国家和地区对诉讼契约的研究　也相当深入。与此不同，不仅中国的诉讼契约种　类相当有限，而且对诉讼契约问题研究的深度和　

广度也特别有限。诸如在古罗马法之后，诉讼契　约的地位在不同历史时期是否有所不同以及又有　

何不同？诉讼契约的历史发展与演进又遭遇了什　么样的态度与艰难处遇？现今两大法系诉讼契约