北京弦银国际投资顾问有限公司诉被告胡国强委托合同纠纷案北京弦银国际投资顾问有限公司诉被告胡国强委托合同纠纷案阅读： 391 发布时间： 2009 - 05 - 11【要点提示】未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务，故未经批准的受托人与委托人订立的证券类委托理财合同原则上应为无效，对受托人因此而获得的非法收入，法院可予以收缴。
【案例索引】一审：慈溪市人民法院（2007）慈民二初字第1212号（2008年1月11日）【案情】原告（反诉被告）北京弦银国际投资顾问有限公司，住所北京市东城区方家胡同46号3250房间，经营地点北京市朝阳门外大街16号中国人寿大厦1809号。
法定代表人候典名，经理。
被告胡国强（反诉原告），男，1968年11月26日出生，汉族，系慈溪市捷慈进出口有限公司经理，住所慈溪市横河镇宜青桥村河东岸。
慈溪市人民法院经审理查明：原告为注册资本3万元的有限责任公司，经营范围为投资顾问、技术推广服务、企业形象策划、公关服务和组织文化艺术交流。
被告经朋友推荐阅读了“侯健”所著的投资书籍，并由此知道了原告的联系方式。
2007年7月1日，原、被告订立《弦银国际资产委托管理合作协议》，约定：被告委托原告管理资产3000000元，原告对被告股票账户内的资产进行操作，被告不得私自操作，协议期限一年；协议签订后三日内，原告向被告收取45000元作为预收的资产管理费，协议到期后，原告在三个工作日内退还，如被告违反协议条款，则原告将不退还该资产管理费；总资产浮动亏损超过本金30％时，被告有权提前结束合同，退还资产管理费；对于投资收益，被告分配总收益的70％，原告提取总收益的30％，投资收益达到30％时，原告有权提前进行收益结算分配。
协议订立后，被告将开立于北京市民生证券公司的股票账户交与原告管理，并于2007年7月4日汇给原告45000元资产管理费。
2007年8月1日，被告未经原告同意修改了股票账户的密码、自行交易并陆续划走了全部资金。
故原告诉至法院，请求确认资产管理合作协议已经解除，要求被告支付30％的投资收益。
原告诉称，2007年7月1日，原、被告双方订立《弦银国际资产委托管理合作协议》，约定由被告委托原告管理资产3000000元，资产管理费为45000元。
原告对被告账户内的资产进行管理，被告不得私自操作，如被告私自操作账户，则原告不退还资产管理费。
协议期限一年，期满原告在三个工作日退还受委托管理的资产。
被告委托原告管理资产获得的总收益利润，被告分配总收益的70％，原告提取总收益的30％，合作期内当资产的投资收益达到30％时，原告有权提前进行收益结算分配。
协议订立后，原告实际管理的资产为2637000元。
至2007年7月31日，资产总值增至2908000元，盈利271000元。
2007年8月1日，被告未经原告同意修改了账户密码、私自交易并陆续划走了全部资金。
2007年9月初，原告发函催告被告履行协议，但被告未履行。
2007年9月16日，原告通知被告解除资产管理合作协议，并敦促其支付资产管理收益，被告未予支付，致成纠纷。
综上，原告认为，原、被告之间订立的资产委托管理合作协议合法有效，被告私自操作帐号资金并划走资金的行为已构成根本违约，原告有权解除资产管理合作协议。
被告委托原告管理资产获得的总收益利润271 000元应依约结算，原告可享有30％即81300元。
故请求法院：一、确认解除《弦银国际资产委托管理合作协议》有效；二、判决被告支付委托资产收益81300元；三、本案诉讼费由被告负担。
第一次庭审中，原告变更第二项诉讼请求为要求被告支付委托资产收益80129.17元。
被告答辩并反诉称，2007年7月1日，原、被告双方订立《弦银国际资产委托管理合作协议》，约定被告委托原告管理资产3000000元，由原告对被告在民生证券公司北京营业部开立的股票账户进行股票投资操作。
被告已于2007年7月4日将协议约定的资产管理费45000元汇入原告的账户。
被告认为，根据《中华人民共和国证券法》等法律、法规的相关规定，只有经申请批准的证券公司才可开办客户资产管理业务；原告作为咨询机构，如需从事证券服务业务，须经依法批准，即使被批准可从事证券服务业务，代理委托人从事证券投资和与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失也为《中华人民共和国证券法》明令禁止。
因此，被告与原告签订的《资产委托管理合作协议》属无效合同，原告应当向被告返回因无效合同取得的“资产管理费”45000元。
故请求法院：一、确认被告与原告签订的《弦银国际资产委托管理合作协议》无效；二、判令原告立即向被告返回45000元；三、反诉诉讼费用由原告承担。
原告针对被告的反诉答辩称：原告收到被告支付的45000元管理费系事实，但涉案合同没有违反国家的强制性法律法规，依法有效；如果双方的行为违法，合同被判定无效，那么本案所涉及的45000元管理费应是非法收入，代理行为产生的资产增值部分也是非法收入，应予收缴，故被告的反诉请求应予驳回。
【审判】慈溪市人民法院认为：从本案资产管理合作协议的内容来看，是原告接受被告的委托管理被告的资产，并在资产增值时收取一定比例的报酬，故该协议的性质应为委托合同。
由于该协议的委托事项较为特殊，涉及对委托人股票账户的管理，所以应当遵守《中华人民共和国证券法》关于证券从业资格的相关规定。
根据该法第一百二十二条之规定，“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”。
且从该法第一百二十五条的规定理解，上述“证券业务”应包括证券资产管理业务，即本案原告接受被告委托所从事的业务。
既然从事证券资产管理业务须经相关机构的批准，则原告未经批准从事此项业务就构成了超越自身经营范围的行为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
”证券业务涉及金融秩序的稳定和安全，属于须经批准的国家限制经营的业务，故原告未经批准与被告签订的资产管理合作协议因违反关于证券从业资格的强制性规定而无效，由此，原告弦银公司基于合同约定，要求被告胡国强支付委托资产收益的诉讼请求依法不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款的规定，法院审理民事案件可以收缴非法所得，《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百六十三条第一款又规定：在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁时，法院可收缴非法所得。
据此，发现需制裁的违法行为时法院可收缴由此产生的非法所得，此处的“违法行为”应理解为刑事、行政或民事法律明令禁止且规定了相应罚则的行为。
在本案中，原告作为营利性企业，其未经批准从事证券资产管理业务的行为违反了《中华人民共和国证券法》的强制性规定，不但其与被告签订的合同因此无效，而且根据该法第一百九十七条之规定，应受到没收、罚款等行政处罚。
故原告的行为属于应受制裁的违法行为，其获得的45000元资产管理费属于非法所得，本院即可收缴该非法所得，也可建议相关机构进行处理。
故依法不能返还给被告胡国强，被告胡国强的反诉请求也不予支持。
另一方面，对自然人委托他人管理自身资产的行为，刑事和行政法律并无禁止性规定，民事法律禁止的则是双方恶意串通损害国家、集体及第三人的利益的行为。
本案被告的委托行为不违反法律的禁止性规定，在主观上也不具有损害他人的恶意，故不具有可制裁性，其所获得的资产收益也不构成非法所得，法院不予收缴。
据此，根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百二十五条第六款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）北京弦银国际投资顾问有限公司与被告（反诉原告）胡国强签订的《弦银国际资产委托管理合作协议》无效；二、驳回原告（反诉被告）北京弦银国际投资顾问有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）胡国强的其他反诉请求。
一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】一、金融类理财合同的形式和性质一般所称的金融类理财合同是指一方将自己的资金、证券等金融类资产根据合同约定交由另一方管理，由另一方在资本市场上进行股票、债券等金融产品的投资活动，经济媒体所谓的私募基金亦是金融类理财活动的一种。
所以，金融类理财合同并非单一的合同类型，目前的金融类理财活动主要有以下几种形式及相对应的性质：第一种是专户资产管理，即操盘人只掌握客户的交易密码，直接在客户的证券帐户里操作，达到约定收益后分成。
这种形式以客户的名义进行投资，理财方与客户之间形成委托代理关系，比如证券公司的定向资产管理业务，以及本案中原、被告之间的委托炒股行为。
由于金融市场不同于以实物为标的物的传统市场，不加规范的专户资产管理会带来两方面的危害后果，一方面体现在受托人可以利用多个交易帐户操纵某一个或某几个股票的价格，却不被监管部门所发现；另一方面，在投资损失由委托人自负，受托人行为又难以监督情况下，容易发生受托人侵害委托人利益的情况，比如不公平地对待各个帐户，或者进行违法的利益输送。
第二种是直接将资金打入个人或公司的帐户进行集中操作，这种理财形式的性质应根据具体情况加以考虑，它有可能是合法的公司、普通合伙或有限合同性质，也有可能演变为合法形式掩盖下的非法集资行为。
尤其是在相关理财合同包含保底条款甚至最低回报条款的情况下，其实质与借贷无异，一旦被推广就变成了一种取银行而代之的融资活动，在目前中国金融国家控制的背景下，此类理财合同应为无效。
第三种是由信托公司作为受托人发行“信托私募基金”，聘请具有操盘经验的基金经理或者委托其他金融咨询类机构作为基金管理人进行操作。
此时，信托公司与客户形成的是信托关系，目前所谓的阳光私募基金多采用这种操作形式，其主要的法律依据是《信托法》、《信托公司管理办法》以及《信托公司集合资金信托计划管理办法》，只是在目前中国金融体制分业经营、分业管理的背景下，信托私募基金的批准机构是银监会而非证监会。
二、金融类委托理财合同的效力金融性法律具有不同于传统民商事法律的价值取向，“保护投资者利益，维护金融秩序”是其立法宗旨，所以，法院在审理金融类理财合同时，不但要以民法通则、合同法等民商事基本法律作为审判依据，而且要从金融性法律中寻找相应条款，作为认定相关合同效力的依据。
但由于我国证券法、信托法、证券投资基金法等仅对金融、证券以及基金管理机构的委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等无金融从业资格机构的理财行为处于无规可寻的灰色地带。
