民法总论论文
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民法本科生论文随着经济的发展,民法作为维护市场经济的重要工具,也随着经济的发展产生了一些变化。
下文是店铺为大家搜集整理的关于民法本科生论文的内容,欢迎大家阅读参考!民法本科生论文篇1浅析企业合同法律风险防范措施论文摘要合同法律风险是企业风险中的一部分,随着合同法、公司法等法律法规的不断完善,企业面临着更大的法律风险的挑战。
本文在介绍企业合同法律风险的基础上,分析了企业合同法律风险的形成原因,阐述了如何加强企业合同法律风险的控制,论述了有效的合同法律风险防范对企业发展的的重要作用和意义。
论文关键词企业合同法律风险防范措施合同是市场经济下平等主体的自然人、法人、其他组织之间从事民事行为的媒介,是现代企业开展经济活动的载体,对于企业交易活动的正常开展和企业的发展有着十分关键的作用。
在社会经济活动中,企业通过交易获得盈利,并利用合同确定交易活动中各方的权利和义务,以达到顺利完成交易,获得利益的目的。
而由于在合同签订、履行、管理的过程中,存在着各种如签订流程不规范、管理不善等问题,使得合同在实际工作中存在着不确定性,从而导致企业面临着合同法律风险。
一、企业合同法律风险风险是人类社会发展过程中经常发生和客观存在的现象,人们认识风险时,通常是将其与损失联系在一起。
对于风险的涵义,不同的学者有着不同的定义和解释,但综合起来可以归纳出风险的基本要素,即风险是客观存在的、可以被预测的、与不确定存在着差异。
在风险管理学中,按照不同的分类标准可以将风险分为不同的种类,其中按承担风险的主体来划分,风险有个人风险、家庭风险、企业风险和国家风险。
企业风险是企业在经营管理的过程中,由于受到企业内部、外部各种不确定因素的影响,使企业蒙受损失的可能性。
企业风险以不同的分类方法也有不同的种类,从企业作为一个独立法人的角度来看,企业风险可以简单划分为自然风险、商业风险和法律风险。
(一)企业合同法律风险企业合同法律风险是企业法律风险中的一部分,它是指在企业经营管理的过程中,由于合同签订、履行中存在的不规范的因素而引起的合同约定中企业权利和义务的失衡,导致企业需承担实际法律责任、遭受损害的现实可能性。
民法总则论文(热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档,下载后可直接编辑使用亦可打印——众所周知,当前唯一统领我国民法典并且还广泛适用于整个民商法规则的法律总则就是民法总则。
而我国对于民法总则的具体确定,对于民法典的整体安排具有非常重要的作用以及意义。
下面是民法总则论文8篇,供大家参考阅读。
民法总则论文第一篇:《民法总则》民商合一的主要规范与反思摘要:民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战, 不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构, 更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。
《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注, 不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统, 面临前无古人的开创性难题, 更因为作为民法典的开篇之作, 其确立的民商合一立法体例与思路, 对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。
检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败, 对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值, 也有助于实现民商事法律的现代化。
关键词:民法总则; 民商合一; 民商分立; 商法规范体系; 商法性;Review of the Chinese Model of the Combination of Civil and Commercial Law in the General Provisions of Civil LawLi JianweiAbstract:Establishing the commercial law norms in the Civil Code which follows the combination of civil and commercial law faces a number of challenges. It not only involves the scientific construction of normative systems of the civil law and the commercial law, but also involves the scientific realization of the unified private law system withthe dual structure.Much attention has been paid to the implementation of the legislative style of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Law, and this is not only because there has been no legislative tradition of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Code adopting the Pandekten system around the world, which results in unprecedented pioneering problems, but also because the legislative style and idea of the combination of civil and commercial law established in the General Provisions of Civil Law, the opening chapter of the Civil Code, exert decisive influence on the combination of civil and commercial law trend in the compilation of specific provisions. The review of the losses and gains of the legislation of the commercial law normative system in the General Provisions of Civil Law is of great value to the establishment of a Civil Code compilation plan adapted to the real needs of Chinas civil law legislation, which also contributes to the modernization of civil and commercial law.引言我国民法典编纂遵守民商合一体例, 但是民商合一的含义从来既不固定也不统一, 我国究竟采怎样的民商合一体例, 在民法典编纂过程中会一直讨论下去。
新民法论文3000字_新民法毕业论文范文模板新民法论文3000字(一):民法典合同编的重要发展和创新论文摘要:就该制度而言,民法典合同编已经形成了具有包容性债务法功能的合同法制度。
从概念上讲,诚信,公平,公共秩序,良好风俗和生态环境保护价值原则的共同作用得到加强。
就内容而言,已经转变了许多成熟的司法系统,极大地完善了合同法规则体系,尤其是合同形成,履行,合同保存和违约责任等关键体系。
但目前仍然需要进一步完善民法的合同编纂,包括:完善合同法体系的功能,加强多种体系的布局;完善与合同有关的系统规范,重点关注容易产生争议的条款;添加一些重要且迫切需要的典型合同等等。
关键词:民法典合同编;发展一、民法典合同编编纂的进展情况在完善市场交易法律制度的目标下,民法典合同编不仅科学,系统地组织了现行合同法和实践成果,而且还根据制度适应新时代市场交易发展的需要价值和系统内容。
已有明显的改進或创新,并且及时响应了当前社会关注的许多热点。
总的来说,民法典合同编反映了突出的系统特征,多元化的价值整合,完整的系统内容,更大的改进和创新以及本地化和国际化的统一性。
例如,我们的合同汇编草案中有关格式战争的规定是基于《国际商业合同通则》的规定;有关情况变更制度的规定也参考了新德国《债务法》的结果,其中包括了谈判义务。
同时,该规章借鉴了法国债务法改革的成就。
二、民法合同编编纂的地位和基本目标在民法各节的起草和编纂中,合同占有非常特殊和重要的地位。
顾名思义,民法的合同是民法中关于合同的民法体系,通常称为合同法。
我国正在编制的民法典在结构上包含一般规则和次级规则。
一般规则是民法的一般规定,而子规则是民法的具体制度规定。
民法子规则由民法部分组成。
合同法解决了市场交易的形式,规范了民间实体的市场交易,如销售合同,租赁合同等;物权法解决了市场交易的内容,并规范了民事实体可以进行的交易,例如所有权,使用权,担保权等两者相辅相成,共同反映和确定市场经济法律体系的地位和水平。
从民法的产生和发展来看,民法为调整市场经济关系的基本法。
人类社会自有了法律,就有了民事法律规范。
下文是为大家搜集整理的关于民法论文范本的内容,欢迎大家阅读参考!浅谈农村经济发展下农民法律意识的培养摘要:随着社会和经济的不断发展,大力推进农村法制工作的建设,农民的法律意识也在不断的加强。
这不仅仅可以从制度上保障农民的切身利益,借助法律手段对农村的经济进行调整和规范,并且有利于我国农村经济步入国际大舞台,有助于建设社会主义新农村。
因此,我国需要加快建设社会主义新农村,充分的将农民法律意识和当地经济发展结合起来。
关键词:农民法律意识;经济发展;新农村随着经济的快速发展,党中央极其重视“三农”问题,这也是农民法律意识的增强。
在不断的推进农村法制工作建设中,农民法律意识也在不断的增强,这与农村社会的可持续发展和稳定发展有着重要的关联。
农民法律意识的提高,有利于我国实现依法治国的目标,建立社会主义和谐社会。
总而言之,我国现阶段农民的法律意识是淡漠的,法律对于农民来说是新鲜事物也是比较陌生的事物。
农民法律意识淡薄,不利于构建可持续发展的社会。
一、农村经济发展下农民法律意识的现状党中央提出建设新农村的概念后,随着市场经济的不断的发展,农民的思维已经逐渐发生转变。
农村社会所具有的封闭性和不流动性都被打破,农民慢慢的接受新农村生活。
在农村经济发展过程中,需要农民充分重视市场经济对于建设新农村已经农村发展的作用。
积极的吸收具有创新性的元素,帮助农民接受现代化的思想理念和生活模式。
二、农民法律意识存在的问题随着农村法制工作的不断建设,新农村也在不断的发展中,这有利于农民提供法律意识。
但是,通过研究调查,也发现了一些阻碍发展的具体问题。
如在河南省兰考县台棚村,文盲人数占14%以上,小学文化程度人数占37%以上,初中文化程度占8%以上,大中专文化程度仅占1.5%。
(一)农民对法律缺乏充分的认知法律知识是法律意识的重要组成部分。
民法学论文范文民法学论文范文民法学论文范文第1篇(一)环境法与民法对话的可能性1.二者同属中国的法律系环境法学与民法学共存于中国现行的法律体系内,是我国法律体系的重要组成部分,基于中国法律体系的构成,其立法的本质属性、目的以及意义等在大体上所呈现出的共性特征,因此,环境法学与民法学之间是以共性为基础的,因此,实现民法学与环境法学的对话,只是基于学科设置不同而进行的分领域讨论。
2.二者的历史渊源二者的历史渊源表现在环境问题最开头的解决途径:在我国尚未出台环境法时,关于环境的相关法律问题都是通过民法来解决的。
因此,从根本上讲,环境法学与民法学有着内在的关系,从某种层面上讲,环境法学是民法学的继承者与进化者。
而这种关联性就为环境法学与民法学对话的实现供应了可能性。
但是,民法学与环境法学之间也存在着冲突,其区分与独特属性使其构成了不同的法律学科,这在当前的法学讨论学科的划分中也已经赐予判定。
因此,在环境法学与民法学探讨共同理论问题时,需要赐予明确的界分。
3.二者之间的冲突的实质是选择针对民法学与环境法学之间的冲突问题,其根源并不属于正确与否的判定,而仅仅是在二者中的选择问题。
构建二者之间的对话的根本在于集合二者的力气以更好的解决当前社会环境问题所带来的困难与挑战,从而在完善各自的基础上,进一步解决环境问题。
因此,在解决问题时所面对的是民法与环境法,解决时所面临的是选择谁的问题,是究竟以何种法律手段来确定解决问题方案的选择。
(二)环境法与民法对话的必要性二者实现对话的必要性总体来讲是为了更好的应对当前“挑战与危机”,其挑战是来自当前社会环境问题的严峻形势,而其危机则是来自于民法学危机与环境法学危机。
对于其所应对的挑战是实现二者对话的根本动因,而关于二者所存在的危机的本质为理论讨论范式危机。
1.理论范式概念所谓的范式指的是由从事某一特定学科研的学者们在这一领域内所达成的共识以及基本观点,是一个学科的共同体在讨论准则、概念体系等方面的某些共同商定。
民法方面的论文(2)民法方面的论文下载篇2浅谈民法和市民和谐关系途径一、民法与市民社会的思辨关系民法是用于调整同等民事主体之间人身关系和财产关系的法律制度。
市民社会作为商品经济的产物,无论在资本主义社会还是社会主义社会,抑或其他的社会形态中都将长期存在。
现代市民社会的发育程度代表了民主政治的发展程度。
市民社会需要民法这项法律制度来处理其中存在的各种关系问题。
因此,探讨民法与市民社会的关系问题,则是实现民法与市民社会协调发展的必然选择。
1.民法立足于市民社会市民社会的出现是促使民法产生的根本动力,民法产生于市民社会这一现实决定了民法的性质、基本原则以及制度建设。
可以说,市民社会是民法产生及发展的基本环境,也是民法理念诞生和发展的土壤。
相对于政治国家而言,市民社会是“私领域”,即将个体的私权和私权利益作为其根本的价值追求。
相反,政治国家则是“公共领域”,并且以相应的手段和途径来控制“私领域”。
于是,市民社会的特征与政治国家的属性发生了冲突,要想调和二者之间的矛盾,做到既能保持政治国家的稳定秩序,同时也使得市民社会的“私领域”不受“公权”的干涉而继续得以生存和发展,就需要实现某种变革才能实现上述目标。
市民社会与政治国家之间的关系演变代表了民法的发展进程。
在前资本主义时期,市民社会与政治国家之间的关系是内在统一的,虽然政治国家对市民社会具有强大的约束力,但顺应历史发展的市民社会在这种情况下依然获得了一定的发展。
这个时期典型的民法是罗马法。
随着资本主义的发展,市民社会抗争政治国家的能力越来越强,与此相适应的能够反映商品经济关系的法律制度开始健全起来。
进入现代社会,政治国家与市民社会的关系越发紧密,司法与公法的交融越来越多,民法开始快速发展起来。
民法立足于市民社会,市民社会为民法的发展提供了巨大的推动力。
因此,研究民法的根源及发展,就必须与市民社会这一相关理论和实践结合起来,才能具有更加深刻的认识和了解。
2.民法为市民社会的发展提供了相应的保障市民社会的确立是民法产生和发展的基础,同时民法反过来又对市民社会的进步产生重要保障作用。
法学专业毕业论文民法法律作为社会的强制性规范,其直接目的在于维持社会秩序,并通过秩序的构建与维护,实现社会公正。
下文是店铺为大家整理的关于法学专业民法毕业论文的范文,欢迎大家阅读参考!法学专业民法毕业论文篇1论共同侵权的因果关系摘要:一直以来,因果关系都是共同侵权责任中不可或缺的客观要件,不仅在加害人的行为与受害人的损失之间起到中介的作用,使受害人的损害可以合理、正当地向加害人一方移转,而且也满足了社会道德和人类感情的需求,体现了司法公正。
因此,只有整个共同侵权责任的构成要件统一完备,才能符合侵权法中既要保护人们合法的权益又要充分尊重人们自由的意志的立法精神。
关键词:因果关系共同侵权形态原因力相当因果关系说因果关系在侵权行为中是确定案件的性质以及当事人是否承担民事责任的重要依据。
按照侵权行为法的规定,行为人的行为与损害结果的发生之间是否存在着因果关系是行为人是否承担民事损害赔偿责任的前提。
理论上,它在传统民事侵权责任四要件中居于核心地位;实践中,它是维护司法公正所要考虑的首要因素之一。
一、因果关系概述(一)因果关系的概念哲学上认为,世界是由运动着的事物所构成的普遍联系、相互制约的整体,“把它们从普遍的联系中抽出来,孤立地考察它们,而且在这里不断更替的运动就显现出来,一个为原因,一个为结果”。
因此,因果关系是指自然界和社会中,客观现象之间所存在的一种内在的必然联系。
在一定条件下,一种现象可以引起另一种现象的出现,这在现实世界中普遍存在。
而人们通常把引起某一现象出现的现象称为原因,被引起的现象称为结果。
这种引起与被引起之间的联系,就是哲学上的因果关系。
据此可以得知,因果关系是客观存在的,不以任何人的主观意志为转移,违法行为与损害事实之间的因果关系同样也具有该属性。
也就是说,如果某一违法行为引起了某一损害事实,那么某一违法行为是原因,其引起的损害事实是结果,即可以认定该违法行为与损害事实之间存在着因果关系。
民法论文3000字民法论文3000字篇3论民法中的网络隐私权一、网络隐私权的特点(一)网站广泛收集个人信息导致侵犯隐私权较为容易在现代生活中的网络世界里,不少软件都需要用户提供大量的个人信息,比如姓名、电话、邮件地址、性别等,一些中间支付平台还需要客户提供身份证号码、银行卡号码等,广大网民都已经习惯于提供这些个人信息,并且很少有客户会追问网站为何收集个人信息以及如何保管和利用个人信息。
在此种情况下,用户虽然是在主动提供个人信息,但是没有对自身隐私权引起足够的重视,正因为用网络户法制观念的淡薄,再加上我国法律体系的不健全,使得许多网站能够轻而易举地收集大量个人信息,并且随意进行运用。
(二)侵权手段技术高明,具有一定的隐蔽性在上文中,笔者提到许多网络行为需要客户提供一些必要或者是不必要的个人行为,所以网站收集和利用个人信息较为容易,此种情况为客户主动提交个人信息。
此外,还存在着个人信息被非法窃取的情况。
比如,若一家购物网站或者社交网站的保护措施不够,黑客就很容易利用简单的技术手段从中窃取大量的个人信息,从事买卖或者其他违法活动。
这种窃取的方式往往具有隐蔽性的特点,用户很难发现自身信息被人盗用,也就更难拿起法律武器维护自身的权益。
(三)侵权行为涉及面广,影响较大传统的隐私权侵害案件往往是一对一的行为,例如盗用他人姓名进行违法活动、公布他人的隐私事件等。
但人类社会进入互联网时代后,网络隐私权的侵犯往往具有受害人众多、侵害事实传播的范围广范的特点。
另外,因为网络世界的便利,使得跨地域侵犯隐私权的案件大幅度增加,甚至出现多起跨国侵害隐私权的案件。
但由于各国各区域间缺乏这方面的司法协作,导致跨国跨区域侵害网络隐私权的案件面临着侦查困难、追责困难的?寰常?需要国际间加强沟通和协作来解决此类案件面临的问题。
(四)侵权目的相较传统侵权行为更加复杂传统的侵权行为大多数的目的都是出于私愤或者私欲,且具有明确的报复目的或者窥视目的,侵权行为的目的较为狭窄和明确。
民法论文免费范文(2)民法论文免费范文篇2浅析市场经济中民法作用摘要:在当今社会中,中国特色社会主义市场经济作为一种法制经济,它的产生是社会多元化的组合而组建构成,它的表现形式也是多种多样的,其中包括数不胜数的经济行为。
经济民法是监督,管理民事、商事行为规范的法律、法规。
它不但具有独具一格的广泛性又具有实在的可操作性。
它规范中国特色社会主义市场经济中发生的各种操作行为,使中国特色社会主义市场经济沿着经济民法的正确轨道稳步前进。
关键词:市场经济;经济民法;信用关系;法律形式一、引言市场经济(又称为自由市场经济或自由企业经济)是一种经济体系,在这种经济体系下的产品和服务,它们的生产及销售完全靠自由市场的自由价格机制所引导生产,而并不是像计划经济那样一般由国家所引导生产,社会主义市场经济是自由的经济、公平的经济、产权明确的文明制经济,但是在这理论上所有的这一切都是通过市场交换的规则根据市场的需求状态作出的强制性调整的经济形态,所以在实际操作过程中所呈现出来的缺陷就非常大。
因此,相关法律的颁布与实施成为了现在社会主义市场经济的重中之重。
二、市场经济中立法的作用经济中民法的地位,是指经济民法在我国完整的法律体系中的地位。
这一非同寻常的意义关系到这两个方面的问题,一个是在整个法律的体系中,经济民法是不是拥有独立的地位,二是经济民法在众多法律,法规中,具有哪种地位,它的重要性会如何?然而经济民法的作用,在认定经济民法在独立的情况下,具体地体现了经济民法的重要性。
经济民法的重要性具体体现在一个法律的部门的重要性到底会怎么样,这将取决于该法律实际运作中作用的大小。
我国经济民法之所以能够成为一个重要的法律的部门,从根本的角度上来阐述,是因为它在提供保障和促进以经济建设为中心的中国特色社会主义现代化建设中发挥着显著的作用。
经济民法的巨大作用表现在:经济民法决定了经济民法在中国特色社会主义市场经济实际运作中的十分重要的地位。
法学毕业论文民法高质量、有能力的法学人才是高校和国家人力司法资源的重要储备。
下文是店铺为大家整理的关于法学民法毕业论文的范文,欢迎大家阅读参考!法学民法毕业论文篇1民法思维能力的培养与民法学教学的创新[摘要]民法思维能力是法律职业能力结构中的决定性因素,民法思维能力的培养是民法学教学创新的关键;民法学教学应当在教学理念、教学方法、课程设置、考核方式等方面进行全面改革。
[关键词]民法思维能力民法学教学创新高质量、有能力的法学人才是高校和国家人力司法资源的重要储备,民法学教学作为法学本科教育的一项重要内容,是培养这类人才不可或缺的重要手段,最近一些年来,不少教师和教学研究者都在探讨民法学教学的创新问题,这对于民法学教学水平的提高无疑起到了积极的作用,但我认为这些研究成果大都着眼于教学方法的研究,而在教学中培养学生的民法思维能力才是民法学教学创新的关键。
一、民法思维的主要特点分析民法思维就是民法的方法论,它是指按照民法的逻辑,观察、分析、解决问题的思维方法。
具体而言,就是民法在人们头脑中的概念,在人们行为中的影响和在人们生活中的印记。
我国的民法是继受大陆法系民事立法的产物。
以德国民法典为重要标志的大陆法系民法,将自然科学的研究方法引入民法学,在一定方法的指导之下采取了一定的思维方式,其结果是使得民法学成为一个高度技术化的产物,使得民法可以通过一系列具有逻辑层次的概念去表达和把握,民法的思维走向了理性。
而我们在继受了德国法理论的同时,也接受了他们的思维方式。
民法制度的科学表达、准确理解、精确适用都必须建立在良好的民法思维能力上。
民法思维的特点可以从以下几点来概括:1.高度的抽象性民法是对现实生活的高度概括,它通过一个个具体的制度例如物权制度、债权制度、人格权制度、继承权制度对纷繁复杂的现实生活作了高度的抽象。
对于一个个活生生的现实生活的个案,我们都可以将其抽象到上述具体的制度当中去,而这些制度又是由一系列的概念组成的,如民事权利能力、民事行为能力、物权行为、要约、承诺、民事法律关系、法律行为等,这些概念都具有高度的抽象性,这些概念正是民法思维的构成要素。
试论民法规范在行政法中的适用光华法学院姓名:朴俊焃(留学生)学号:3070211050[摘要]民法规范在行政法中的适用是一个具有重大理论意义和现实意义的法学问题。
本文在论述了民法规范在行政法中适用的可能性和必要性的基础上,对民法规范在行政法中的适用范围和条件进行了分析,并具体阐述了民法规范在行政法中的适用。
民法早在30世纪的古罗马时期就已经较为发达,经过几千年的发展,建立了近乎完美的理论体系和完整的规则体系。
而行政法直到自由资本主义末期才产生,是近代宪政发展的产物。
行政法在新中国的发展更是不过短短的二十年。
所以,行政法在理论上的缺陷性以及法律规定上的不完整性似乎不可避免。
问题的关键是,落后的行政法在适用上所发生的问题能否以先进的民法规范为依据来解决呢?[关键词]民法规范;行政法;适用民法早在30世纪的古罗马时期就已经较为发达,经过几千年的发展,建立了近乎完美的理论体系和完整的规则体系。
而行政法直到自由资本主义末期才产生,是近代宪政发展的产物。
行政法在新中国的发展更是不过短短的二十年。
所以,行政法在理论上的缺陷性以及法律规定上的不完整性似乎不可避免。
问题的关键是,落后的行政法在适用上所发生的问题能否以先进的民法规范为依据来解决呢?一、民法规范在行政法上适用的可能性虽然作为私法的民法与作为公法的行政法在法律性质上存在天壤之别,但我们认为,两者还是具有一定的共通性,并从现代法律进化的趋势来看,民法在行政法上的适用还是有可能的。
理由具体阐述如下:(一)“私法公法化”与“公法私法化”的趋势是民法在行政法中适用的现实基础。
应当指出的是,公法和私法的二元划分并不是无可非议的逻辑前提或者绝对必需的,在英美法系国家,并没有公法和私法之分,不管公法案件还是私法案件都由普通法院受理,但在他们的法学研究和法律的实际运用当中,以往和现在都没有出现太大的问题。
即使在有公法和私法划分传统的大陆法系国家对这种基本的法律分类方法也产生了动摇。
基于对社会公益的尊重和促进,先前被断然隔绝的市民社会和政治国家打破原有疆界而彼此渗透交融,出现了“社会国家化”和“国家社会化”的变迁趋势,与之相适应的是,法律秩序中亦出现了“私法公法化”与“公法私法化”的交融发展的趋势。
在作为传统私法领域的民法中,诚实信用、公序良俗等社会性原则的引入,所有权绝对、契约自由和自己责任三大基本原则的社会性修正和大量强行规范的充斥,以及在作为传统公法领域的行政法中大量弹性规则的引入,行政指导、行政计划、以及行政合同等非强制性行政方式广泛流行。
正如日本著名行政法学家盐野宏所说,“行政并不仅是行政行为和行政强制执行,而是使用各种手段来实现其目的”。
在这种公法与私法交融发展的前提下,公法与私法之间的界限逐渐模糊,甚至有趋同的倾向,这为作为私法的民法规范在作为公法的行政法中适用创造了可靠现实基础。
(二)私法与公法的共通性是民法规范能在行政法上适用的理论前提。
在我看来,公法与私法,因其法律主体不同,虽各有其特殊性,但是公法与私法都是具有普遍约束力的、国家制定或认可的社会生活中的规范,都规定了人与人之间的权利义务关系,所以公法与私法之间应当存在一些共同的观念,并适用一些共同的法律原则和法律规范。
应当指出的是,民法与行政法发展的不平衡性也说明了先进的民法规范在行政法中适用的可能性,对于落后的行政法来说,要实现行政法治现代化,必须借鉴其他法律部门的一些成功经验,切莫闭门造车。
如果行政法对民法几千年积累的经验置之不理,一切从头开始,那只会拉大与其他法律部门的差距,延缓行政法治进程。
另外,民法是经济高速发展的产物,其在市场经济当中所逐渐形成的一些原则和规范(很多是一些具有普遍意义的原则和规范),它们对于完善行政法(特别是经济行政法)具有重大的借鉴意义。
二、民法规范在行政法中适用的必要性既然民法规范在行政法适用具有可能性,那么,在中国的具体国情下,民法规范是否有必要在行政法中适用呢?(一)私法精神在中国的缺席使得民法规范在行政法中的适用成为必要。
(二)服务与合作的行政法新理念的确立是民法规范在行政法中适用必要性的另外一个理由。
(三)在行政法中适用民法规范是避免行政机关进行部门设租或部门寻租的有效手段。
(四)行政裁决、行政仲裁以及行政调解等行政司法行为的存在使得民法规范在行政法中适用成为了必要。
三、民法规范在行政法中适用的条件与范围从以上的分析可以看出,民法规范在行政法中适用具有可能性和必要性,那么。
是不是所有的民法规范都能在行政法中无条件适用呢?(一)民法规范在行政法中适用的条件我们认为,只有在符合下列的条件下,民法规范才能在行政法中适用,具体阐述如下:1、某些民法的基本原则和总则性规定可以在行政法中直接适用。
这些民法的基本原则和总则性规定虽然在民法中得到完善和明确,但它们并不专属于民法,而是属于所有的法律部门。
因此,它们在作为公法的行政法中当然也就直接有效。
2、可以以类推的方式将特定的私法规定适用于公法领域。
条件是:(1)行政法没有相应的规定,而且该漏洞不可能通过适用公法规定予以弥补;(2)必须以一定的政策、公理和衡平的需要为基础。
(3)比照民法中类似的、可以包括某一行为或事件的基本原理、原则或具体规定来处理。
(二)民法规范在行政法中适用的范围行政法和民法虽然具有共通性,但是它们也有着不同的出发点和功能。
民法以个人意思自治为出发点,其任务是调整公民之间潜在或者已经发生的利益冲突;而行政法以行政主体的意思先定为原则,其任务是调整行政机关和行政相对人之间的权利义务关系,规范国家权力的基础和界限。
应当指出的是,行政机关在符合相关条件下,能够以私法形式活动,但决不允许行政机关实行“私人自治”。
因此,对于纯粹生长于自由主义思想上的民法规定(如意思自治原则等)是不能在以保护公共利益为己任的行政法中适用的,民法规范在行政法中适用应当是有范围的。
我们认为,仅在符合行政法特殊性的范围内,才能适用民法规定。
四、民法规范在行政法中的具体适用我们认为,民法总则、债权法以及其他民法分支中的规范只要能够符合上述条件,都可能在行政法中适用。
具体阐述如下:(一)民法总则规范在行政法中的适用。
由于行政法涉及面之广,容量之大是其他法律部门所不能比拟的,且富于变化,专业性、技术性极强,所以要制定一部统一的行政法典是相当困难的。
这种形式上的特征决定了民法总则规范在行政法中适用的重大意义。
1、民法中的一些基本原则(如公序良俗原则、诚实信用原则等)都可以在行政法中直接适用。
这些基本原则不仅属于民法,而且也属于行政法(请参考前文的相关论述)。
2、有关法律主体(自然人与法人)的民法规范在行政法中的适用。
不管在行政法上,还是在民法上,人或法人都是权利的享有者和义务的承担者。
所以,有关年龄、住所、亲权(夫妇、父子等)以及宣告失踪制度、宣告死亡制度等方面的规定都能在行政法中适用。
然而,民法中关于法律主体的权利能力和行为能力方面的规定应在充分考虑行政法的自身特点的基础上有选择地在行政法中适用。
同时,由于民法上的法人和行政法上的法人具有较大差异,对这类民法规范的类推适用要十分谨慎。
如:公法人和私法人设立的方式不同,公法人的设立往往要依照行政法上的特别规定。
又如:民法上关于法人的解散和清算的规定也不能在行政法中适用。
3、民法中有关法律行为的规范在行政法中适用行政法中的行政行为概念是有德国行政法学家奥托。
迈尔(Otto mayer)从民法中移植过来的,他在其巨著《德国行政法》(1895年版)中揭示了行政行为的本质特征。
可见,行政法中的行政行为概念与民法中的法律行为概念有千丝万缕的关系,所以,民法中有关法律行为的规范在行政法中适用也就不足为怪了。
如:法律行为的成立、生效要件、条件、期限以及无效、可撤消、代理制度等能在行政法中类推适用(同时要充分考虑行政法的自身的特点和相关的规定)。
4、有关物的规定在行政法中适用物不仅是民事法律关系所针对的客体,而且也是行政法律关系针对的客体。
所以,有关物的一般规定(如主物和从物的分类,动产和不动产的分类,天然孳息等)都能在行政法中适用。
但是,行政法中的物(公物)和民法中的物(私物)毕竟存在巨大差别,并且与两者相关的权利(如管理及处分原则、方法等)存在巨大差别,民法有些关于物的规定并不当然适用于行政法。
(二)债权法规范在行政法中的适用行政法上的债权虽然是公法上的权利,有其自身的特点,但是其内容仍然是请求特定的相对人履行特定行为。
所以,行政法中的债权和民法上的债权往往适用同一原则,具体阐述如下:1、合同法的规定在行政法中的适用(1)有关合同成立、生效要件的规定在行政法中的适用。
在行政法的合同(即行政合同)中,一方当事人必定为行政主体,而行政主体在行政合同的履行、变更或解除中具有行政优益权,在这一点上与一般的合同不同。
但是,行政合同必须以双方意思表示一致为前提,就此而言,与民法上的合同又十分的相似。
因此,合同法中有关要约、承诺的原理在行政合同中适用不可或缺。
另外,在充分考虑行政法公法特点的基础上,合同法中有关生效要件的规定也可以在行政法中适用。
(2)关于合同担保权(主要包括保证、抵押、质押、留置以及定金等)的规定在行政法中的适用。
因为行政法中的金钱债权与民法中的金钱债权非常相似,两者的性质也基本相同。
所以有关合同担保权的规定在行政法中适用是必要的。
但是,在行政法中,因其主债权为公法权利,担保权作为附属权也应当是公法权利,因此行政法中的担保权具有强制力,可以由行政权来强制实现。
由此可见,有关合同担保权的规定在行政法中适用也应当有所选择。
(3)有关合同转让的规定在行政法中的适用。
行政法中的权利由于与其主体有不可分离的关系,原则上不能转让(即使是行政法中的财产权)。
同时,如果行政机关持有该权利,有保护社会公共利益的必要,这种情况下,也不能转让权利。
至于私人在行政法中的财产权,除了那些与权利主体的身份有不可分割的关系(如公务员退休金的请求权等)以外,都能转让,当然有些转让必须征得行政主体的同意。
应当指出的是,这种行政法中的权利也能成为买卖合同、质权以及抵押权的标的物,债权人可以将其扣押,也可以由继承人继承。
(4)关于合同履行的规则在行政法中的适用。
行政法中由二人或二人以上共同承担其义务的金钱债务并不少,行政法中的连带和民法中的连带的性质也基本相同,然而,遗憾的是行政法中对于连带债务却没有规定。
在这种情况下,合同法的相关规定在行政法中适用就变得不可或缺了。
但是,行政法中的债权因其公法性质而具有一定的强制力,所以对于不安抗辩权以及同时履行原则等并不能在行政法中任意的适用。
(5)有关合同解除的规定在行政法中的适用。
如代位清偿的原理在行政法在就得到广泛的运用,代履行就是一个典型的代表,即行政主体在相对人不履行义务(别人也可以代替的义务)时,可以雇人履行义务而强制该相对人缴付劳务费用的行政强制方式。