高空抛物之法律探析【摘要】2000年5月发生在重庆市渝中区的“烟灰缸伤人案”在法学界引起了是否应当建立高空抛物侵权责任（或称抛掷物致人损害责任）的大讨论。
高空抛物侵权责任条款一度写进立法草案，但在最新提交的《侵权责任法草案》中已不再规定该责任。
本文从一个普通法律工作者和社会公民的角度，对高空抛物的概念与构成特征进行了一定的剖析，对支持高空抛物侵权责任的几种学说进行了简要的评价，并重点分析了其中的社会公共安全说，从反面的角度论证了所谓高空抛物侵权责任在立法上不可取，此外还就如何对高空抛物的受害者提供救济进行了简要的分析。
【关键词】高空抛物；侵权责任；公共安全；救济【正文】一、从烟灰缸伤人案说起高空抛物成为全社会争论的热点话题，大致源于2000年5月发生在重庆市渝中区的“烟灰缸伤人案”，当时法院适用过错推定原则，判决两幢楼里的22 户居民对被烟灰缸砸伤的受害人承担连带赔偿责任，每户居民平均赔偿额达8000余元。
这个案例以及后来在各地发生的一些类似案例（如山东济南的菜板案、深圳的高空抛落玻璃砸死小学生案等）在全国范围内造成了持久而深远的影响，人们对于法院在未能找到抛物人的情况下判决众多住户共同承担赔偿责任的做法议论纷纷，包括中央电视台在内的众多新闻媒体对这些案例都进行了深度采访和报道[1],更有某电视台以重庆的“烟灰缸伤人案”为原型拍摄了号称国内首部都市市井悬疑剧的《烟灰缸之谜》，并一度在地方各大电视台热播。
与此同时，由于高空抛物案涉及敏感的法律问题，从而在法学界及司法实务领域不可避免地引发一场热烈而尖锐并且似乎遥遥无期的大讨论：围绕高空抛物致人损害是否构成一种新型侵权行为责任、追究众多住户的赔偿责任是否合乎法律和公平正义等问题，众多民法学权威和资深法律人士之间观点与主张完全对立。
许多著名学者一度十分称赞重庆烟灰缸伤人案的判决，他们认为高空抛物足以构成一种独立的侵权责任形态，理当追究众多住户的赔偿责任，这当中不乏王利明、杨立新等法学界的领袖人物。
这种意见一度占据绝对上风，并被写进当时的立法草案[2]。
但在另一方面，反对者的意见却是后来居上，以中国社科院法学研究所梁慧星教授领衔起草的另一部《中国民法典草案建议稿》对高空抛物致人损害问题未作任何规定，该建议稿中侵权行为编的主要起草人张新宝教授明确表示反对高空抛物案中追究所有业主赔偿责任的做法；最高人民法院在出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）之后明确表示，高空抛物案中追究所有被告连带赔偿责任的做法，对于那些被告而言是“丧失了正义的标准” [3]，作为国内最高司法机关，对此问题表态如此坚决，措辞如此严厉，立法者难以视而不见。
一些原来持赞成意见的学者也放弃了自己最初的立场，如杨立新教授主持起草的新版《侵权责任法（草案）》转而采纳了梁慧星教授《中国民法典草案建议稿》的做法，不再规定所谓的“建筑物抛掷物致人损害责任” [4],而杨教授的草案已经纳入全国人大审议范畴，因此，在今后全国人大正式讨论通过的《中华人民共和国侵权责任法》中不会规定“建筑物抛掷物致人损害责任”或“高空抛物致人损害责任”几乎可以成为定论。
至此，关于是否应将高空抛物致人损害作为一种独立侵权责任形态并对其进行专门立法的争论似乎可以划上一个句号了。
但笔者前段时间在所住小区却看见物管公司在其小区宣传栏中贴出一纸公告，呼吁小区业主爱护公共环境，提倡社会公德，切勿从事高空抛物等损人利己的行为，并赫然列举了“烟灰缸伤人案”以为警示，无非是告诫小区业主，如果发生了高空抛物致人损害事件，小区内一栋楼甚至几栋楼的所有业主都有可能承担共同赔偿责任。
物管公司的用意本是好的，呼吁业主们不要高空抛物也无可厚非，但举“烟灰缸伤人案”为例却让笔者多少有些不寒而栗的感觉，笔者自问并无高空抛物的恶习，但笔者很有点担心：不知道什么时候就会有一个莫名其妙的索赔官司落到自己的头上？近日在网上浏览，无意间看到山西一位律师写的文章[5]，该文几乎照搬了王利明教授的观点，仍是力主确立高空抛物侵权责任。
而就在今年的4月18日，广州海珠区又发生一起不幸的高空抛物致人死亡事件[6]，一个仅三个月大的女婴被一块从天而降的砖头砸中头部，经抢救无效不治身亡。
广东明境律师事务所的伍艳萍律师在接受记者采访并提供咨询意见时称，如果死者家属和警方找不到萤事者，死者家属可以将事故发生地周边三栋楼的所有业主告上法庭索赔。
但就在4月20日又传出消息称警方已经找到肇事者，竟是一个12岁的小男孩,其父母都是从内地到广东的打工者，明显缺乏经济赔偿能力，真相大白的结局对于死婴的父母来说，究竟是幸抑或是不幸呢？由此看来，，关于高空抛物的争论还将继续下去。
笔者也就不詞量力，从一个法律工作者和普通社会公民的角度谈一谈自己对此问题的看法，但愿能对此问题在理论上和实践中得到妥善解决有所补益。
二、高空抛物行为之特征我们所说的高空抛物致人损害，一般是指从高层建筑（一般是内部区分所有的三层以上的高层建筑，如生活小区里的电梯楼等）内抛出的物品对于临近该建筑的人或财物造成重大伤害或损失，但又不能查明抛掷物品的行为人，以致依照现行法律无法确定赔偿义务人的情形。
笔者认为高空抛物致人损害行为至少具有以下重耍特征：(一）高空抛物不能确定抛掷行为人即加害人这是高空抛物行为区别于一般抛掷物致人损害行为最明显，也最重要的特征。
一些赞成确立高空抛物侵权责任的学者曾认为高空抛物致人损害并不是一个法律上的新问题。
如杨立新教授曾提出，“建筑物抛掷物致人损害责任并不是一个新出现的侵权行为类型，早在罗马法就存在这样的侵权行为制度。
” [7]另有学者也认为，“从法律制度的发展来看，抛掷物致人损害并不是新类型的案件，罗马法将行为人使他人蒙受损害的违法行为称为私犯，在查士丁尼法典对准私犯的规定中，就包括倒泼和投掷的责任，主要是指对从屋内向公共道路上倾泼流质物或投掷固体物的行为所应承担的法律责任。
” [8]笔者以为，这些学者试图通过这样的方式暗示高空抛物案中判决众多住户共同承担赔偿责任的做法可以在法律史上找到依据，是具有合理性的。
但他们都在有意无意之间忽略了这样一个事实：古罗马侵权行为法的责任追究都是以加害人或责任人明确为前提的。
古罗马法时期并不存在现代社会高层建筑区分所有的形态。
那时从某栋建筑物里抛出或流出致人损害的物质，虽然同样可能查不到真正的行为人(如行为人可能是主人的家属或家奴），但可以确定这栋建筑物的所有人，所有人因其疏于监管而被追究责任，既不违法理，也符合公众常识。
所以说那时的抛掷物致人损害行为中的加害人或责任人是可以被确定的。
这一点连支持确立高空抛物侵权责任的王利明教授也不得不承认，“但在那个时候（指古罗马法时代），一般不存在现代社会的高层楼宇与大厦，尤其是不存在现在社会的区分所有的建筑物的情形，即使出现了抛掷物致人损害的情况，也可以按照一般侵权来处理的。
” [9]所以说古罗马法上的抛掷物责任和我们今天所讨论的高空抛物致人损害问题完全不是一个概念，以所谓抛掷物致人损害责任“古已有之”为理由来论证确立现代高空抛物致人损害责任的合理性，有偷换概念之嫌，显然不具有说服力。
(二）高空抛物是行为致人损害而非物件致人损害高空抛物致人损害属于行为致害，此为学界大体一致的共识。
杨立新教授一度持相反的观点，但从他主持起草并提交的新版《侵权责任法草案》来看，他终于还是接受了大多数人的意见，这是值得庆幸之事。
笔者认为，界定高空抛物致人损害是行为致害还是物件致害，关键在于致害之物是否是在人力直接作用下发生了致人损害的后果。
如果人力作用是致人损害的根本原因，那么由此引起的损害当然属于行为致害；如果物件是在没有人力直接作用的情况下致人损害，而是由于致害物件的所有人或占有人的管理疏忽，这种情况就属干物件致害。
比如某人手持木棒将他人打伤，致伤他人的是某人的行为而并非木棒，所以是一种行为致害；而如果该木棒被某人靠放在行人路过的墙角，木棒倒下砸伤了过往行人的脚，某人在主观上可能有疏于管理的过失但并未以积极行为作用于该木棒，这就是一种物件致害。
近十年来发生的高空抛物伤人案例无一例外地表明致人伤害或死亡的物品都是被人为抛出，所以人们才会对未被查明的抛物人如此义愤填膺，纷纷表示强烈谴责，这都证明了高空抛物是行为致害，任何将它解释为物件致害的尝试都会显得十分荒谬。
此外，界定高空抛物可能还涉及是否应包括财产损害等问题，但这些问题目前并非高空抛物致人损害事件的争议核心，所以本文对此不作赘述。
三、对社会公共安全说的批判在赞成确立高空抛物侵权责任的诸多意见当中，先后有几种主张对司法实务产生过比较大的影响，如共同危险行为说、建筑物责任说、社会公共安全说等等。
其中共同危险行为说因共同危险行为与高空抛物行为之间存在加害人不明的最大共同点，曾被专家学者们力捧，但在经历反复激烈的理论辩驳交锋之后，两者之间的根本差别越来越明显地呈现出来，目前此说基本上已为学者们一致抛弃；建筑物责任说为杨立新教授所首倡，并一度写进立法草案，但此说最致命的缺陷便是将行为责任与物件责任相混淆，试图用物件责任制度来规定行为致害的高空抛物，所以此说即使在赞成者内部也无法得到有力的支持，从杨教授主持起草的新版《侵权责任法草案》来看，杨教授应该已经放弃了这种主张。
目前还有一定影响力的就剩下了社会公共安全说。
此说认为，“在建筑物抛掷物没有发生损害之前，威胁的并不是特定的人，而是不特定的任何人，是公共利益或者公众利益。
” [10]，“法律在面对这两种利益的考量时，必须要优先考虑公共安全。
毕竟，一方面，相关业主的利益只是个人利益，而公共安全是社会利益，当两种（利益）发生冲突的时候，必须优先考虑社会利益。
” [11]。
如果在加害人不明的情况下驳回受害人对于众多可能抛掷物品的住户（业主）的诉讼请求，就是放弃了对于受害人合法权益的保护，就是对高空抛物这类恶劣侵权行为的纵容，现代人每日穿行在密集林立的高楼大厦之间，生命财产安全就会变得毫无保障，就会对社会公共安全构成极大的威胁。
这是许多学者主张高空抛物致人损害案件应追究众多住户责任十分强调的一个理由。
笔者认为上述理由已经超出了侵权行为法的范畴，侵权行为法不是万能的, “并不是所有的损害都能得到相应责任人的赔偿” [12]，同时把本应属于其他法律部门甚至属于政府公共政策考量的问题强行纳入侵权行为法的保护范围，将严重破坏侵权行为法的逻辑性和结构体系。
就高空抛物致人损害而言，到底是让受害人自负其责（当然是在无法确定加害人的情况下）会有损于社会的公平正义和公共安全，还是让众多显然无辜的住户赔偿受害人的损失更加有害于公平正义及公共安全，本来就是一个见仁见智，无法一概而论的问题：赞成确立高空抛物侵权责任的学者可以认为，“如果有人抛掷物品致人损害，只要不承认就无须负责，社会成员将人人自危，丧失最基本的安全感。
