国际私法笔记
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国际私法笔记
三、国际条约与国际惯例在我国的适用
（一）国际条约优先原则
《民通》142（2）：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。（二）国际惯例补缺
《民通》142（3）：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
第五节国际私法的基本原则
一、主权原则
国际私法本是在坚持国家主权独立的基础上发展起来的。国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。
【例如】物之所在地法用来解决物权关系、行为地法用来解决行为方式问题、属人法用来解决人的身份与能力方面的问题、公共秩序保留问题以及法院地法大都用来解决程序方面的问题等等，无一不是来源于国家主权原则或与国家主权原则存在着密切的关系。
主权原则要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度。
当然，强调必须把主权原则作为国际私法的首要的基本原则，并不意味着国家在处理涉外民商事关系时不受任何限制或约束。国际私法存在本身，就是主权国家对本国立法和司法主权的自我限制。
二、平等互利原则
平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，平等地对待各国民商法，承认外国当事人平等的地位，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，承认与保护外国当事人的已合法取得的利益；第二，它要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。中国通过宪法及其他法律，明文规定保护外国人、外国企业与经济组织在中国的合法权益，并对他们实行合理待遇。
三、法律协调与合作原则
这一原则要求我们在处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。理解这一点，我们还得回过头从国际私法的社会基础着手，需要时刻记住的是：国际私法的社会基础是国际民事交往社会，如果从只考虑本国以及本国国民的利益的角度出发，片面强调本国的立法和司法管辖权，拒绝与别国的立法和司法管辖权进行协调和合作，势必导致国际民事交往社会的日益萎缩，从而使国际私法失去存在的前提。
【思考】在国际民事交往社会，是否存在一种共同的整体的利益？如果有，如何实现这种共同利益？
四、保护弱方当事人合法权益的原则
国际私法追求的秩序应该是实质意义上的公平、正义、平等和互利。因此，在国际私法处理种种跨国性的私法问题时，强调保护弱方当事人的合法权益的原则，不应该被视为是一个无
关紧要的问题。事实上，许多新近的国际私法的国内和国际立法，都力求在有关制度中贯彻这一原则，具体做法就是将“有利于弱方当事人的法律”作为“内容导向”的标准，使法律适用“导向保护弱方当事人的合法权益”的法律。
第二章国际私法的历史
学习与研究国际私法的历史，目的在于了解和掌握在这个法律和法学部门的源起与发展中，有哪些起决定作用的因素将它推进到今天这个阶段，同时亦可预见在21世纪和未来社会中，起决定作用的因素又会将它推进到怎样的新前景。本章要掌握的重点是:
法则区别说时期的国际私法理论
近代国际私法理论 当代国际私法理论及国际私法的发展趋势
统一国际私法的国际组织及其成就
中国国际私法的历史
第一节萌芽阶段的国际私法
一、罗马法时代
二、种族法时代(period of personal laws)或属人法时代(period
of racial laws)
三、属地法时代
早在公元六七世纪，唐朝法律《永徽律》便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”由于当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案件。在欧洲，罗马法中逐渐产生了一种专门调整罗马市民与非罗马市民之间，以及非罗马市民相互之间的民事关系的“万民法”。这种新法律制度的显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。
公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法，即拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法兰克民族遵守法兰克法。这一时期大约自西罗马帝国灭亡后经历了400余年，后世教学称之为“种族法时代”。
自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。
法则区别说时代
一、意大利的法则区别说
意大利半岛的地理位置得天独厚，是当时东西方贸易的交通要冲。这种有利的地理条件促进了资本主义经济从11世纪开始在意大利半岛的封建土壤里破土而出，并带来了商业和手工业的繁荣，从而形成了诸如威尼斯、热那亚、米兰、波伦那、佛罗伦萨等许多大城市。这些城市后来逐渐演变为独立的城邦国家。 当时，意大利各个城邦国家存在同时有效的两种法律:一是适用于所有的城邦国家作为普通法的罗马法，二是诸城邦国家各自制定的“法则”(statuta)。作为特别法的法则，仅仅在各城邦国家境内有效。由于法则与罗马法相异，各法则之间也各不相同，法律冲突的产生便是必然。假如冲突发生在不同城邦国家的法则之间，又如何解决法律适用问题呢?
一开始，法学家们试图用罗马法来解决法则之间的冲突，因而兴起了一个研究罗马法的
热潮。在12世纪初，法学家伊纳利古(Irnerius, 1055—1130)率先在波伦亚(Bologna)大学建立了一个法学院，对查士丁尼《民法大全》进行注释，形成了早期注释法学派。该学派把罗马法看作是超时间和超国家的永恒的东西，认为只要通过注释，几个世纪以前制定的罗马法便能用来解决当前的新问题，因而不可能对当时城邦国家间法则的冲突问题提出符合客观需要的解决方法，所以很快为后期注释法学派所取代。在后期注释法学派的努力下，开始探讨外国法适用的理论，而且逐渐形成了一些类似于后来的冲突原则的东西。巴托鲁斯(Bartolus,1314—1357)的法则区别说便是后期注释法学派研究成果的总成。
巴托鲁斯是波伦亚、比萨大学的著名法学教授。他在前人研究的基础上，也把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”(statuta mixta)。法则区别说最初把实体法和程序法加以区别，并主张程序问题由法院地法决定，而实体问题，如契约则依契约订立地法决定，从而使“场所支配行为”(locus regit actum)原则最早得以确立。后来法国人伯里帕奇(Belleperche)提出应进一步把实体法区分为“人法”(statuta personalia)和“物法”(statuta realia)，并认为物法的适用要受地域限制。从此，国际私法中人法、物法和程序法三分法的理论才得以初步形成。但在萨维尼的《现代罗马法体系》(第八卷)的第18节(总第361节)中，萨氏指出巴托鲁斯是最早把实体法分为人法、物法和混合法的。而后提出了许多重要的冲突原则，诸如：(1) 关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；(2) 法律行为的方式，适用行为地法；(3) 侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；(4) 关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效)则受合同履行地法支配；(5) 关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；(6)
关于不动产物权应适用物之所在地法；(7) 诉讼程序适用法院地法，等等。
由于巴托鲁斯的法则区别说建立在把法则区分为物法和人法的两分法基础之上，而在现实生活中却并不存在这种纯粹是关于物或纯粹是关于人的法则，于是他便天真地借助于法则的词语结构来实现这种区分，因而被戏说为“文句区别说”。
例如，要处理一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承，英国习惯法上的长子继承制能否适用于采用罗马法诸子平分制的意大利境内的土地，则完全取决于英国习惯法上的该项规定的词语结构：如果英国习惯法的规定为“不动产应归于长子”(immovable fall to
the first born),因其主词是“不动产”，所以这一规定是属于物法，它只能严格地适用于死者在英国的财产，因而在意大利的土地就应由死者的诸子平分；但是，如果英国习惯法的规定为“长子应继承财产”(the first born shall succeed),因其主词是“长子”，所以这一规定属于人法，而人法是有域外效力的，便可适用于意大利，从而死者的长子就可以完全取得在意大利境内的土地。
但是正是他首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点，也正是他第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面来进行探讨，这就是：第一，城邦国家的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民?第二，城邦国家的法则能否适用于域外?对于这样两个问题的探讨，一直是后世国际私法学研究的中心。
二、法国的法则区别说
法国的封建势力比意大利强大，因而中世纪黑暗时代也比意大利长。到了16世纪，资本主义工商业已有相当的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省仍处于封建割据状态，法律极不统一，各地均盛行自己的习惯，严重妨碍了新兴的商人阶级建立一个自由市场的愿望。
杜摩兰(Charles Dumoulin，1500—1566)顺应这种需要，提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张，影响绵延至今且适用对象日愈拓展。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他虽然也是赞成把法律作“物法”、“人法”区分的，不过他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
与杜摩兰同时代的另一法国法学家达让特莱(D’Argentre，1519—1590)，则站在杜摩兰的对立面，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。比如，他发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。例如，关于私生子准正(legitimation)的习惯，表面上似乎纯粹限于亲权范围，但实际上却包含着一种对亲的财产的继承权。此外，他还主张，在一个习惯是“物”的还是“人”的发生疑问的时候，便应该把它看作是物法。可见，在法律适用问题上几乎又回到了过去的绝对属地主义的立场上了。
三、荷兰的法则区别说
本来，意大利法则区别说是一种把国际私法建立在自然法和普遍主义基础上的学说。但是到17世纪，法国博丹(Bodin，1540—1596)发表了《论共和》和荷兰的格老秀斯(Grotius，1583—1645)发表了《战争与和平法》，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。
