中国科学技术大学网络学院

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霍菲尔德的权利概念
• 霍菲尔德认为，人们在用权利(right)这一概念时
总是将特权(privilege)、权力(power)、豁免 (immunity)的含义也包括进来，而不是使用严格 意义上的权利(right)的含义。既然权利一词已在 很大程度上被滥用了，那么在法律话语中如何限 制这一词语的使用，并给予其确定的含义呢？霍 菲尔德采用确定权利(right)的相关概念义务(duty) 的内涵来确定权利(right)的内涵的办法。
（二）中国古代的权利观
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法即是刑，以刑为主，私法处于依附地 位，所以就少有权利一词的存在。在传统 的中国，没有权利的概念，只有"名分"，即 名义与身份，它充其量只能算得上是一种 初级的权利，根本不是每个人都有的根本 的、不可让渡的、不可剥夺的权利。
（二）中国古代的权利观
• 历史上罕见有权利一词 • 《辞海》中解释为权势和势利，并举了两个例证：
公共服务领域的例子
• 如一位旅游者就具有一种权力(power)，他通过请
求，就可以将一种义务(duty)加在了客栈老板身 上，客栈老板必须收旅游者为客。在旅游者请求 之前，客栈老板具有一种承受旅游者通过请求而 创设的法律关系的责任(liability)。但客栈老板可 以通过‚歇业‛的方式取消这种责任。霍菲尔德 特别强调在旅游者请求之前，客栈老板所承受的 是责任(liability)而不是义务(duty)。
特权（privilege）和无权利(no-right)
• 霍菲尔德认为，特权(privilege)的法律含义是指一
个人可以做某事的自由。例如，甲袭击了乙，则 乙就有自我防卫的特权。在特许经营 （Franchise）中，许可人所授予被许可人的一 种法律利益也是特权。 特权（privilege）的相反概念是义务（duty）， 例如，甲有进入土地的特权，这就是说甲没有不 进入土地的义务，可以进入土地的特权是对不可 以进入土地的义务的否定。
自由说
• 缺陷：没有区别广义的自由和狭义的自由
（自由权），另一方面，虽然权利总是包 含着自由，但不能把权利仅仅归结为自由。
利益说
• 边沁，耶林。
缺陷： （1）权利只是利益的表现与获取利益的手段，而 不是利益本身，把权利与利益等同，必将造成享 有法律权利就等于获得实际利益的错觉。 （2）并不是所有的利益都是权利，宣布为权利的 利益不能仅仅归结为个人利益。
（二）中国古代的权利观
• 不过，你应当晓得，禾苗百谷、树木泥土、
禽兽鱼鳖，都是自然的产物。它们根本不 是个人所有的财物。偷它们，能出事儿吗？ 能犯罪吗？至于金银珠宝、珍品古玩、粮 食钱财，那是别人自家的财产，偷这些东 西不犯事儿就怪了！"
二、各种权利学说
霍菲尔德的权利概念
• 美国法学家霍菲尔德认为，权利包含四种含义： • （1）狭义的权利（right），指人们可以要求他人这样行 •
豁免
• 在大陆法系的民法物权登记制度中，如
‚不动产转让一经登记，即可对抗第三人‛ 的规定，其中所谓‚对抗第三人‛就是霍 菲尔德的豁免的概念。
资格说
• 米尔恩在《人的权利和人权的多样性》一书中认
为：‚权利的要旨是‘资格’，说你对某事享有 权利，就是说你被赋予某种资格。例如，选举， 领取养老金，坚持自己的看法，享受隐秘的家庭 生活。义务就是权利的反题，义务就是不可以， 权利就是可以。一个人被赋予某种资格具有权利 主体的身份，才能向别人提出作为不作为的主张。 缺陷：定义的循环――我被赋予某种资格，我就 有了某种权利；我有了某种权利，就意味着我被 赋予了某种资格，因而资格具有分析的功能，不 具有定义的功能。
小虾沙拉问题(the Shrimp Salad Problem)
• 霍菲尔德从格雷（Gray）的著作《法律的本质和 •
渊源》借用了一个例子来说明严格意义的权利和 特权这两个概念的差异 ABCD是小虾沙拉的所有者，他们对X说：‚如 果你愿意，你可以吃小虾沙拉，我们允许你这样 做，但是我们并不答应不干预你。‛在这样的情 况中，X就有了特权（privilege）‚吃小虾沙 拉‛，但X却没有权利（right）‚要求ABCD不 干预他吃小虾沙拉‛，当然，ABCD也没有权利 (right)要求X‚不吃小虾沙拉‛。
由(liberty)的差异，他认为，前者一般是与他人 的义务相关，如请求赔偿，而后者无须他人的义 务就可以成立，如迁徙自由。奥斯丁发现自由的 本质特征就是没有法律的限制，所以，他最终认 为自由的概念没有法律上的意义。相同于奥斯丁 的‚自由‛概念，霍菲尔德所谓特权的含义也是 指一种法律允许的但法律并不通过强加别人以义 务来予以支持的自由。
霍菲尔德的权利概念
• 他认为义务是指一个人应当做或不应当做什么，
例如，在甲与乙之间的法律关系中，乙具有离开 土地的义务，那么，与此相关的就是，甲具有要 求乙离开其土地的权利。霍菲尔德在英语中寻找 了一个近义词来说明严格意义上的权利（right） 这就是claim，即主张和请求的意思。可见霍菲尔 德的权利概念与大陆法系中的请求权(Anspruch) 概念比较相似。
特权（privilege）和无权利(no-right)
• 再如，甲已与乙签定了合同，约定乙可以
进入甲的土地，这样，乙就有了进入土地 的特权，因为甲与乙的合同免除了乙不进 入甲的土地的义务。法谚所曰：‚法不禁 止即自由‛，实际上正是表达了上述的特 权与义务的否定关系。
特权（privilege）和无权利(no-right)
齐国有一世族，人称国氏，特别富有。宋国有一 世族，人称向氏，特别穷困。一天，向氏家族的 一个人专门来到齐国，向国氏请教发财的诀窍。 国氏一家族人说："我的绝活儿就是'偷盗'。头一 年偷时，仅仅够一年用的。第二年偷时，有点富 了。第三年再偷时，已经大大地阔起来了。打这 以后，就连本乡本土的穷人都要靠我来施舍救济。 "向氏家族的那个人一听，异常兴奋。
• 无权利(no-right)，X的‚进入土地‛的特
权的相关概念显然是Y无权利‚要求X不进 入‛。霍菲尔德认为，在英语中与特权 （privilege）的意思最为相近的词是自由 （liberty）。
严格意义的权利(right)与特权(privilege)的差异
• 奥斯丁曾经区分过严格意义上的权利(right)和自
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为或不行为； （2）特权（privilege），指人们能不受他人干涉而行为 或不行为； （3）权力（power），指人们通过一定行为或不行为而 改变某种法律关系的能力； （4）豁免（immunity），指人们有不应其他人行为或 不行为而改变特定法律关系的自由。这四权有一个共同之 处即资格（优势）。
（一）西方权利观
• 费因伯格在《权利的本质与价值》里断言，
给权利概念下一个‚正规的定义‛是不可 能的，因而建议把权利概念当作一个‚简 单的、不可思议的、不可分析的原初概念‛ 来接受。
（一）西方权利观
• 权利指广义的法律，在英语中可用law，权
利有一个专业词right。在拉丁语中，权利 指广义的法律，即jus。权利有一个专用词 right，权力有一个专用词power，人民享 有权利，政府享有权力，有时这两个词是 通用的。
（二）中国古代的权利观
• 法家商鞅在《商君书注释》一书中讲：
‚一兔走，百人逐之，非以兔可分为百也， 由名分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢 取，由名分定也。‛大意是：一个兔子如 果名分未定，众人就会去争夺它。反过来， 很多卖兔者的兔，由于名分已定，坏人也 不敢去取。在这里，他就讲到了法律的作 用，即定‘名分’，也即后来法律意义上 的权利义务。
一是《史记〃魏其武安候列传》：‚家累数万千， 食客日数百，陂池田园，宗族宾客，为权利。‛ 一是《盐铁论〃禁耕》：‚夫权利之处，必在深 山穷泽之中，非豪民不能通其利。‛"权利"概念 也只是从具体的与实物有关的"利"来理解"权"，" 权"能带来"利"。
（二）中国古代的权利观
• 《列子》关于‚偷盗‛的故事。春秋战国时期，
主张说
• 法律上有效的、正当的可强制执行的主张。
（1）主张指所谓言论行为，其内容是以某种正当 的、合法的理由要求或吁请承认，主张者对事物 的占有，或要求返还某物，或要求承认某事实 （行为）的法律效果。 （2）强调权利与主张有深层联系，除非一个‚权 利‛能被主体有效地或强制地主张、要求或坚持， 否则，主体无权利可言。说‚某人拥有一个权 利‛，这或者指他已经实际有效地作出某一主张， 或指他仍可有效地作出某一主张。
豁免
• 豁免(immunity)的相关概念是无能力(disability)，
所谓豁免-无能力的关系就是指存在于A与B之间 的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律 权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系， 此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即 无权力(disability)。 如X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地 ， X可以对抗Y的处分其土地的行为，此既‚豁免‛。
法理学
jurisprudence
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第九讲 权利、权力和义务
第一节 权利
一、权利的概念
（一）西是权力？’
就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题 ‘什么是真理？’那样使他感到为难。他 们的回答很可能是这样，且在回答中极力 避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事 实，即指出某个国家在某个时期的法律认 为唯一正确的东西是什么，而不正面回答 闻者提出来的那个普遍性的问题。‛
通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法 律关系。 霍菲尔德认为，无论权力是否行使，只要在一法 律主体上存在权力，那么，在另一法律主体上就 必然存在与之相关联的法律上的不利益，这就是 责任。关于权力（power）的一些例子：X是一个 有体物的主人，他有权力去消灭他的法律利益， 如通过抛弃等行为。他也可以创造他人对于物的 所有权关系，如通过转让行为。