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无过错侵权责任有哪些在法律上，无过错侵权责任是指侵权行为人在没有过错的情况下也需要承担责任。
无过错侵权责任的适用主要基于对公共利益的考量，其目的是保护受害人的权益，并对侵权行为人进行处罚。
无过错侵权责任主要体现在以下几个方面：1. 绝对责任绝对责任是指侵权行为人无论是否存在过错，只要其行为导致了损害，就应当承担责任。
典型的例子是产品责任，即制造商对其产品存在缺陷导致损害时应承担绝对责任。
消费者无需证明制造商存在过错，只需证明产品存在缺陷并导致损害即可要求赔偿。
2. 法定推定责任在某些情况下，法律会推定侵权行为人应当承担责任，而无需证明其过错。
例如，道路交通事故中，如果机动车辆撞伤行人，驾驶人对损害承担责任。
这种推定责任有时候也被称为法定推定责任。
3. 物主责任根据物权法的规定，物主对其物件是有一定的监护责任的，即使在没有过错的情况下，若其物件对他人造成损害，物主也需要承担责任。
例如，房屋业主应对其建筑物的损害承担责任。
4. 动物责任动物的主人对其动物的行为也应当承担一定的责任，即便没有过错。
如果动物对他人造成损害，动物的主人应承担动物责任。
这种责任主要适用于养犬、养马等情况。
5. 无过错事故责任在道路交通事故等特定情况下，法律可能规定无论是否存在过错，某一方应当承担事故的责任。
例如，在某些国家法律中，当机动车辆与非机动车辆发生交通事故时，机动车辆司机无论是否存在过错都应承担事故责任。
综上所述，无过错侵权责任在法律上有多种表现形式，主要适用于一些特定的情形，并重在维护受害人的权益。
无过错侵权责任的确立有助于建立法律秩序和保护社会公共利益。
关于过错责任和过错推定责任的相关裁判规则一、重点法条第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
二、类案裁判规则1.申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件——宜兴市建工建筑安装有限责任公司与张欣、张学山申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷案案例要旨：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。
对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。
如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。
而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。
因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。
案号：（2018）最高法民申2027号审理法院：最高人民法院来源：《最高人民法院公报》2018年第9期（总第263期）2.网络直播平台未对受害人上传自拍高风险动作的视频进行审核，受害人在挑战高风险动作过程中死亡的，网络直播平台在其中起到一定的诱导作用的，应承担相应的民事责任——何某诉北京密境和风科技有限公司网络侵权责任纠纷案案例要旨：网络直播平台未对受害人上传自拍高风险动作的视频进行审核，受害人在挑战高风险动作过程中死亡的，网络直播平台在其中起到一定的诱导作用的，应承担相应的民事责任。
网络空间不是法外之地，网络作为一个开放的虚拟空间，网络空间治理是社会治理的重要组成部分，应当进行必要的规制。
侵权法中的与有过失制度研究在侵权法的领域中，与有过失制度是一项具有重要意义和复杂内涵的规则。
它对于平衡侵权行为中各方的责任、实现公平正义发挥着不可或缺的作用。
与有过失，简单来说，指的是在损害的发生过程中，受害人自身也存在过错，这种过错对于损害结果的产生或扩大起到了一定的作用。
例如，在一个交通事故中，行人违反交通规则闯红灯，而机动车驾驶员也存在超速行驶的行为，最终导致了事故的发生和行人的受伤。
在这种情况下，行人的闯红灯行为就可能被认定为与有过失。
与有过失制度的核心在于责任的分担。
当受害人存在过错时，不能将全部的责任都归咎于侵权人，而应当根据双方过错的程度和对损害结果的影响，合理地划分责任。
这不仅体现了法律对过错行为的惩戒，也避免了侵权人承担过重的不合理责任。
从法律原理的角度来看，与有过失制度符合公平原则。
侵权责任的确定应当综合考虑各方的行为和过错，如果受害人自身的过错对损害的发生有一定“贡献”，却让侵权人独自承担全部后果，显然是不公平的。
同时，该制度也有利于促进个人的自我保护和注意义务。
如果知道自己的过错行为可能会影响到责任的承担，那么在日常生活中，人们就会更加谨慎地行为，减少损害的发生。
在具体的法律实践中，判断与有过失的成立以及责任的划分并非易事。
首先，需要明确受害人的行为是否构成过错。
这需要结合具体的法律规定和社会普遍认可的行为准则来判断。
例如，在某些情况下，受害人的轻微疏忽可能不被认定为过错，而在另一些情况下，即使是较小的过错也可能对责任分担产生影响。
其次，要评估受害人过错与损害结果之间的因果关系。
只有当受害人的过错行为与损害结果之间存在直接或间接的因果联系时，才能认定与有过失。
与有过失制度的适用还需要考虑各种具体的情形。
比如，在共同危险行为中，多个行为人都有可能导致损害的发生，但无法确定具体的侵权人。
此时，如果受害人自身存在过错，如何确定与有过失以及责任的分担就需要更加细致的考量。
再比如，在产品责任纠纷中，如果消费者在使用产品时没有按照说明书的要求进行操作，导致自身受到损害，那么消费者的这种行为是否构成与有过失，也需要根据具体情况进行判断。
自甘风险法律适用的类案分析发布时间：2023-01-28T08:27:10.915Z 来源：《科技新时代》2022年9月16期作者：赵东亮[导读] 在大陆法系国家，自甘风险是侵权行为免责的事由之一赵东亮平泉市人民法院河北省平泉市 067500摘要：在大陆法系国家，自甘风险是侵权行为免责的事由之一。
在现代社会对于解决侵权行为纠纷、维持社会秩序、维系社会安稳发挥着至关重要的作用。
之前，我国在司法实践中对该项制度的适用比例较低，类似的侵权行为案件各地各级法院适用的标准和适用情形大不相同，进而导致类似或是相同的案件，判决却不相同，缺乏统一的适用标准。
随着我国历史上第一部法典《民法典》的出台“自甘风险”这一制度才得以真正的确立，成为我国司法裁判的依据。
本文着手于五个典型的案例，从案情及法院的判决结果出发，整理出五个主要的争议点，从不同活动的规则和组织者的安排规划出发再结合实际情况和理论知识对争议点进行评议，最后进行结论的梳理。
关键词：自愿性主观过错适用主体安全保障义务一、案件争议点的提出：第一个争议点是：“一定风险的文体活动”的范围认定问题，选取的案件是柴尚文与赵泽成健康权纠纷一案。
本案中，双方当事人系大学校园内两个素不相识的篮球爱好者，具体经过是2020年12月30日下午，柴尚文与赵泽成共8人一起练习打篮球。
赵泽成起跳上篮下落时挥肘击打在柴尚文嘴部，造成柴尚文一颗门牙及旁边一颗侧牙从根部断裂。
一审法院认定虽然该事件发生在《民法典》生效之前，但仍然应当适用民法典第一千一百七十六条自甘冒险的此条规定。
篮球活动本身就是一项具有对抗性的竞技体育运动，具有一定的运动风险。
涉案双方应当能预见其中可能存在的风险而双方自愿参加运动，应视为双方自愿承担可能发生的合理风险。
本案中，柴尚文没有提供证据证明赵泽成对损害的发生存在故意或者重大过失，而通常情况下，紧张的篮球运动氛围会使参与者的注意力集中于运动，很难要求参赛者的每次动作都经过慎重考虑，故应将此情形下的注意义务限定在相较一般注意义务更为宽松的体育道德和规则范围内。
民法典侵权责任减免责汇总、实务要点与典型案例本词条收录的是涉及侵权责任减责、免责事由的规定，主要包括过失相抵、受害人故意、第三人过错、自甘风险、自助行为、优先适用特别规定等内容。
法典条款第一千一百七十三条【过失相抵】被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第一千一百七十四条【受害人故意】损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。
第一千一百七十五条【第三人过错】损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
第一千一百七十六条【自甘风险】自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。
第一千一百七十七条【自助行为】合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。
受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。
第一千一百七十八条【优先适用特别规定】本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。
实务要点1．第1173条是关于过失相抵的规定。
过失相抵，又称与有过失，指被侵权人对损害的发生也有过错的情况下，侵权人可以被侵权人的过错为由进行抗辩，以减轻自己的侵权责任。
另需注意，“与有过失”制度与“损益相抵”是不同的两项制度。
“与有过失”中的“与”指的是侵权人与被侵权人双方，该制度是双方均有过错的情况下如何承担责任。
“损益相抵”是指被侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的，计算损害赔偿额时，除非利益的性质或者依照法律的规定不得扣除的除外，应当扣除所获利益。
本条对侵权责任法作了拓展。
侵权责任法第26条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。
民法典侵权责任编的主要制度与创新随着社会的不断发展和进步，人们的生活日益复杂多样，侵权行为也呈现出纷繁复杂的特点。
为了更好地保护民事主体的合法权益，规范侵权责任的认定和承担，《民法典》中的侵权责任编应运而生。
这一编章在整合以往相关法律规定的基础上，进行了诸多重要的制度创新，为解决现实中的侵权纠纷提供了更为明确、系统和科学的法律依据。
侵权责任编的一大亮点是对过错责任原则的坚持和完善。
过错责任原则作为侵权责任的基本归责原则，要求行为人只有在存在过错的情况下，才需要承担侵权责任。
这一原则体现了法律对个人自由和行为自主性的尊重，同时也为人们的行为提供了合理的预期。
在民法典中，对于过错的认定标准更加清晰和具体，不仅考虑行为人的主观故意，还包括应当预见而未预见、能够避免而未避免等过失情形。
这使得过错责任原则在实践中的适用更加准确和公正。
同时，侵权责任编还引入了自甘风险规则。
这一规则明确规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
这一规则的设立，在保障人们自由参与文体活动的同时，也合理分配了风险，避免了不必要的纠纷。
例如，在篮球比赛中，球员之间正常的身体碰撞导致的受伤，如果没有故意或重大过失，受伤一方不能要求对方承担侵权责任。
自助行为制度也是侵权责任编的一项重要创新。
在合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的情况下，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。
但同时也明确规定，受害人采取的措施应当立即请求有关国家机关处理，若采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。
自助行为制度为受害人在紧急情况下保护自己的合法权益提供了法律依据，避免了受害人在等待公权力救济的过程中损失的进一步扩大。
在侵权责任的承担方式上，民法典侵权责任编也进行了丰富和完善。
除了传统的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等方式外，还增加了惩罚性赔偿制度。
关于侵权责任法第三十五条的理解和适用发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网中华人民共和国侵权责任法以下简称侵权责任法第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任;”该条文虽用语简略,但内涵丰实,外延广泛;通过分析侵权责任法的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用,有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神;一、侵权责任法与民法通则、司法解释的关系一从立法阶位上讲,民法通则由全国人民代表大会制定,而侵权责任法由全国人大常委会制定;侵权责任法的法律阶位低于民法通则;因此,民法通则是侵权责任法的主要法律渊源①;按照法律适用的原则,在适用低阶位的侵权责任法时,如与高阶位的民法通则相冲突,应优先适用民法通则;由于侵权责任法是从民法通则中独立出来的单行法律,具有民法通则中侵权损害赔偿部分的特别法性质,又由于该法是民法通则颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善,因此,在适用侵权责任法时,对个别出现的法律冲突,按特别法优先适用原则,适用侵权责任法的规定;二侵权责任法颁行于现有的司法解释之后,如关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释、关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释以下简称人身损害赔偿解释、关于审理名誉权案件若干问题的解释等,必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定,现有司法解释的法律阶位低于侵权责任法,且侵权责任法又属新法,无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则,都应优先适用侵权责任法,现有司法解释与侵权责任法冲突的规定,应不再适用;当然,由于侵权责任法作为基本法律,其规定必然用语简约,无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用,因此,现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据;二、个人劳务关系的法律含义侵权责任法第三十五条的规定中“个人劳务关系”,属于法条中的核心词语;有人认为,个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系,主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为,直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益,接受劳务一方承受这种利益,提供劳务一方据此得到报酬②;与第三十五条文对照,该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系,有将第三十五条个人劳务关系限缩和窄化之嫌;笔者认为,理解第三十五条文的个人劳务关系,应从以下几个方面把握：一应相对于用人单位与其工作人员的关系,从劳务双方的主体资格上把握;侵权责任法第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任;”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织雇工在7人以下的个体工商户、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织;工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③按照劳动合同法第十二条的规定,劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和为完成一定工作任务的短期劳动合同,可以几天、几月;反之,不属于上述用人单位和工作人员主体资格范围的个人之间的劳务关系,则为个人劳务关系;亦即接受劳务方一般不具有受劳动法调整或公务员法调整的劳动关系或人事关系的用人单位主体资格,或不具有工商登记资格和社团法人登记资格;如个人之间、家庭与个人之间、农村承包经营户与个人、个体工匠与学徒、帮工之间,为个人劳务关系;二从劳务关系内容上把握;提供劳务一方的劳务行为其目的是否为接受劳务一方创造经济利益或其它物化利益,接受一方是否承受这种利益;至于其劳务行为实际上是否为接受一方带来利益,应在所不问;三属于履行劳务职责范围内的行为;即提供劳务一方的劳务行为不存在以下情形：1超越职责行为；2擅自委托行为;未经接受一方授权,擅自将自己应做的事务委托他人去办；3违反禁止行为;接受劳务一方明令禁止提供劳务一方不得为之而为之的行为；4借用机会行为;提供劳务一方利用劳务方便趁机处理私事的行为;以上四种非劳务职责范围内的行为造成损害,接受一方应不负责任;四依照人身损害赔偿解释第十三条的规定“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的,被帮工人应当承担赔偿责任;被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任,人民法院应予支持;”个人劳动关系中的劳务可以为无偿;五个人劳务关系虽为个人雇用,但不属于承揽合同关系;提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系主要为,1劳务行为受接收方支配或指挥、安排、控制、监督；2劳务仅是提供一方使用自己的劳力或个人技能；3劳务过程中的劳动工具和工作场地,由接受一方提供；4劳务事项不属于加工、定做、修理、复制、测试、检验等事项;综上,个人劳务关系的含义可以表述为,个人劳务关系是接受劳务一方与提供劳务一方之间的特定关系,主要表现为提供劳务一方从事劳务职能范围内的行为,目的为接受劳务一方创造经济利益或者其它物化利益,接受劳务一方承受这种利益,提供劳务一方得到相应报酬或无偿;三、个人劳务损害赔偿责任及法律适用侵权责任法第三十五条的规定,前半段规定了“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;”后半段规定了“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任;”其前半段规定的相应责任,应包括下列情形：一提供劳务一方造成劳务关系以外第三人损害的,由接受劳务方承担全部责任；二提供劳务一方造成劳务关系以内的其它劳务人损害的,由接受劳务方承担全部责任；三对劳务关系以外的第三人或劳务关系以内的其它劳务人受到的损害的发生或扩大,提供方有重大过失的,接受劳务方承担责任后,有追偿权;其后半段规定的相应责任,应包括下列情形：一接受劳务一方因过错造成提供劳务一方损害的,由提供劳务方负全部责任；二提供劳务方因自己的过错造成自己损害的,由自己承担全部责任；三对提供劳务一方受到的损害的发生或扩大,接受劳务方和提供劳务的双方均有过错的,适用侵权责任法第二十六条的规定：双方根据各自的过错确定赔偿责任④;关于第三人致提供劳务一方损害赔偿问题;侵权责任法第三十五条与人身损害赔偿解释相比,未规定提供劳务一方从事劳务过程中遭受第三人损害的相应责任;对此情况下的法律适用,不能援引侵权责任法第二十八条的规定,因为第二十八条规定的第三人有特别的含义,仅指以名义侵权人为媒介实施侵权行为的第三人;此条第三人与侵权责任法中的其它第三人,语义相同而立法含义不同,在立法技术上,不能不说有缺陷,而应引用侵权责任法的一般条款第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任;”的规定和第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任;”的规定;同理,应分别有偿与无偿个人劳务关系,援引人身损害赔偿解释第十一条和第十四条第二款的规定,接受劳务一方承担责任后,可以向第三人追偿;关于承揽人致第三人和自己损害的责任问题;定作人和承揽人之间的关系,应为承揽合同关系;定作人和承揽人,双方均既可以是单位,也可以是个人;但二者的关系相对独立,不像用人单位和其它工作人员或者个人劳务关系中提供劳务一方与接受劳务一方之间的关系那么紧密,承揽人相对于工作人员和提供劳务一方,独立地不受支配地依靠自己的技术、设备、场地,完成口头或书面承揽合同约定的义务;因此,承揽人与定作人之间的关系,既不属于劳务关系,也不属于劳动关系,按合同风险自负原则,对承揽人在完成工作过程中对第三人和自己造成损害的,定作人不负赔偿责任;但定作人对定作、指示或选任有过失的,应承担相应的赔偿责任;对此,可适用侵权责任法第六条、第二十六条和人身损害赔偿解释第十条的规定处理;参考书目①王利明、杨立新着民法学第二版第699页、700页②杨立新着中华人民共和国侵权责任法精解第160页③奚晓明主编中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用第245页④杨立新中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿第七十一条汉台区法院胡建刚。
作者： 程啸[1]
作者机构： [1]清华大学法学院讲师,法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员
出版物刊名： 中外法学
页码： 197-225页
主题词： 侵权行为法;过错责任;违法性行为;侵权责任;构成要件
摘要：1804年的《法国民法典》颁布近一百年后，世界上又诞生了另一部伟大的民法典——《德国民法典》。
在为世界民法典之林增添一部杰作的同时，这部著名的法典也给人平添了一丝侵权行为法领域中的烦恼。
因为该民法典第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务。
”从此，侵权行为法学者不得不花费大量的精力与智慧在“过错(fault；Verschulden)”与“违法性(unlawfialness；Rechtswidrigkeit)”这两个概念之间周旋，后世民法典的起草者们也常常为本国民法典中是否采纳这一独特的概念而大伤脑筋。
一、与有过失的概念及其蕴涵的价值1、混合过错还是与有过失？混合过错之概念是中国大陆民法学界和司法中的术语。
这一概念在德国法上是“Mitverschulden”，焦美华将其译为“共同过错”[i].在英国法中使用“contributorynegligence”（共同过失）。
台湾的民法学界和司法中使用“与有过失”的概念。
在《台湾民法典》217条中明确使用这一概念。
很多国家在立法体例上，把与有过失规定在一起，即把侵权的与有过失和违约的与有过失规定在一个条文中。
在本文，笔者只对侵权领域的与有过失进行考察。
混合过错这一概念的直接来源是原苏联的民法理论。
他们认为，如果损害是由加害人和受害人的过错行为而发生，这种情况下，双方的过错，就是混合过错。
这种翻译也许存在着误解，也就是说，这么一个概念也许并不能完全涵盖原苏联关于此种情况的定义。
笔者认为这样的一种说法并不科学。
笔者更赞同使用“与有过失”这一说法。
这是因为：第一、混合过错指的是加害人和受害人对受害人的损害都有过错的情况的概括。
然而，“混合过错”制度在中国大陆理论界和司法实践中都超越了原苏联中的双方都存在过错的情况，还包括特殊侵权中过错推定责任和严格责任中对受害人方过失的衡量，而不仅指双方都有过错的情况。
第二、混合过错的说法容易产生模糊性。
混合过错中“混合”，容易让人产生双方对受害人的损害负有过错的错觉。
而混合过错涉及的恰恰不是这一点，它的核心出发点相反是，对自己的损失发挥了作用的原告不能当然地从加害人那里获得完全的损害赔偿。
这跟“共同过失”或者是“共同过错”的提法有着同样的缺陷。
第三、混合过错中的“过错”也容易让人产生误解。
因为一般意义上的过错，通常在法律习惯上，包括了故意和过失，是作为这二者的总概念出现的。
而这就会对“混和过错”理解为，这里的过错也包括了故意和过失的情况。
但实际情况却是：如果原告故意造成了自己的伤害，就根本上谈不上赔偿责任的问题。
综合以上的原因，虽然采用“与有过失”的说法并不能说是完全符合实际，但是，与有过失这一概念相对于“混合过错”这一概念来说，更为科学。
在下文笔者都将使用这一说法。
2、与有过失蕴涵的价值及其应承担的功能法律概念都是应一定的目的或规范意旨而产生，而法律概念在构成法律的规范句子后，法律概念在涵摄具体之事实而适用时，法律概念的功能就会得到发挥。
所有的法律概念都是为着公平的和平实现这一终极目的。
但是，我们也应该看到，公平的和平实现这一价值是终极价值，是整个法追求的目标。
正如法的概念和体系存在着位阶性这一特点一样，法的价值也存在这位阶性，应该说正是因为法的价值的位阶性才导致了法的概念和体系的位阶性。
公平的和平实现是法的终极价值，在这个终极价值之下，有着各种下一层次的价值，这些价值蕴涵在不同位阶的法律概念、法律制度和法律部门当中，这些价值的和平实现保障着法的终极价值-公平的和平实现。
混合过错或者说是与有过失这一概念跟其它法律概念一样，服务于公平的和平实现这一终极价值。
但是，侵权行为中的与有过失是侵权行为制度中一个制度，与有过失应该放到侵权行为体系中去进行体系考察和历史考察。
第一、历史考察。
从产生看。
与有过失制度在罗马法时期并未被承认。
当时有著名的庞氏规则，即：“若因自己的过错受害，不视为受害”。
当时罗马法也规定，被告倘能证明原告本身对损害的发生有过失，则原告自负责任。
这对于受害人过于苛刻。
后来，罗马法注释法学家修正了该规则，提出在加害人有严重过错的情况下，如加害人是出于故意，而受害人单纯的过失时，受害人有权获得赔偿。
这是与有过失制度的开始。
在英美法中，与有过失制度同样经历了这么个过程。
这跟此前的侵权行为法跟刑法的分离的不彻底有关。
侵权行为法的惩罚功能仍然在很大程度上被强调。
侵权行为法和刑法的分离发生在这么一种观念占主导地位之后，即赔偿的目的不是赎罪而是赔偿造成的损害。
当然，侵权行为法和刑法的分离是一个渐进的过程。
可见，与有过失制度在产生之初是为了更好的保护受害人的利益保证其获得赔偿的制度。
从发展看。
侵权行为法的机能在其历史发展中历经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害。
发展到后来，越来越强调其补偿功能，发展出了全部赔偿原则。
全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因导致赔偿义务的事件而产生的损害，或者说：他必须将现状修复到假设导致赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。
所有欧洲国家的法律制度都是从这个原则出发的。
[ii]在这样的情况下，与有过失的适用在于弥补全部赔偿原则的弊端，因为很多情况下，全部赔偿原则的适用对于加害人会太苛刻，结果会不公平。
在有的国家的司法实践中，全部赔偿原则很多情况都是由公平责任原则来限制的。
但是，在很多国家，这一作为全部赔偿原则的例外的与有过失是很有意义的。
比如在我国大陆，因为公平责任被定义成“是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失地归责原则。
”[iii]我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任。
”在公平责任被限制在这样一种适用范围内的情况下，与有过失对于限制全部赔偿原则以实现加害人与受害人之间的公平显得更有意义。
第二、体系考察现在的各国侵权行为法，归责原则体系的构成通常都由过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则和公平责任原则构成。
通常认为，与有过失的基础与过错责任原则的基础有共同之处。
而过错责任的基础通常认为主要有三个方面[iv]：（1）道德观念：个人就自己过失行为所肇成的损害应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，如果行为不是出于过错，行为人已经尽注意的能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任。
（2）社会价值：任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两大价值。
过错责任被认为最能达成此项任务，因为个人如果已经尽了注意，即得免除侵权责任，这样，自由才不受束缚，聪明才智可得发挥。
人人尽其注意，一般损害也可避免，社会安全也可得到维护。
（3）人的尊严：过错责任肯定人的自由，承认个人的选择、区别是非的能力。
个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过错，法律给予制裁，使负赔偿责任，最足表现对个人尊严的尊重。
因而，与之类似的，与有过失制度的存在基础虽然上述的第二项不适用，但通常认为与有过失制度有上述第一项和第三项的的适用。
也就是说，无论是在一般侵权行为的过错责任还是特殊侵权行为中的过错推定或者严格责任中，如果受害人与有过失，那么，受害人就应该与过错责任的加害人一样，对其过失造成的损害承担责任，以减轻加害人的赔偿责任或者说这部分由受害人的与有过失造成的受害人自己的损害本来就不是加害人的赔偿责任，因而也就不存在减轻其赔偿责任这一问题了。
综合以上所述，与有过失制度不论是历史上还是现实中都在总体上服务于公平价值的和平实现。
当然在历史上的各个时期和各个国家或地区，由于其法体系中具体制度设计的不同，因而，与有过失制度的功能和蕴涵的具体价值也随着时间和地点的不同而不同。
但在现在，通常认为与有过失制度在现代法体系中的功能是：赔偿权利人即受害人既对损害的发生或者扩大有过失，就应该让权利赔偿权利人对其过失造成的损害承担责任，否则，等于将基于自己之过失所导致的损害转嫁给赔偿义务人负担，这显然是不公平的，也有违民法的诚信原则。
二、与有过失的界定及其与有过失与相关法律制度的功能比较与有过失的界定这一问题包括的问题是：谁的、何种意义上的过失构成侵权行为制度中的与有过失，从而应该产生与有过失制度的法律效果。
上文已经说过，在不同的法体系中，与有制度承担的功能是不一样的。
在本文中，笔者我国大陆的民法、侵权行为法体系和相关制度的设计来考察与有过失制度与相关制度的界限及其功能上的比较。
至于在司法过程中与有过失制度的运行与相关的要素的考量，也就是说至于与有过失与过错（包括受害人的过错和加害人的过错）的认定、与有过失与违法性的认定（包括受害人的违法性和加害人的违法性）以及与有过失与因果关系（包括责任成立和责任范围认定中的因果关系）的认定，笔者将在另外的文章中进行专门讨论。
关于与有过失的规定，我国大陆《民法通则》第113条规定：“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。
”第114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。
”第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
”对于这几条的规定，应该说明以下几点：第一、与有过失制度是放在《民法通则》的民事责任部分规定，其中113条和114条是在违反合同场合的与有过失；而131条是侵权中的与有过失。
这样一种立法体例跟日本的相似。
《日本民法》第722条第2款规定了侵权行为的与有过失：“受害人有过失的，法院可以斟酌其情事，确定赔偿数额。
”而在很多的大陆法系国家的立法体例的选择上都采用了把侵权的与有过失和违约的与有过失规定在同一个条文中。
当然，这只是体例安排技术上的问题。
如德国、瑞士。
在本文中，只讨论侵权中的与有过失。
第二、在侵权的与有过失的立法131条中，仅仅规定了受害人对损害的发生与有过失的情况，而没有对损害扩大也有过错的应该如何处理作出规定。
理论和实践都认为，损害的发生与扩大，都是与有过失应包含的内容。
第三、侵权当中的与有过失制度在《民法通则》中只规定了“减轻责任”而未规定与有过失对侵害人“责任是否成立”和“责任是否应该被免除”。
而《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如与有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况，特别是根据损害主要是由当事人的一方还是他方造成的，来确定。
”可见，在德国民法中，被害人的与有过失制度中要考量受害人的过失，以确定加害人的赔偿义务是否存在；而赔偿范围的确定也属于与有过失制度应解决的问题。
《台湾民法典》第217条规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失的，法院得减轻赔偿金额或免除之。
重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害的，为与有过失。
”可见，台湾民法跟德国民法在与有过失制度的设计方面几乎完全相同。
在《瑞士债法》第44条规定：“被害人对于发生损害之行为已与同意或者可归责于被害人之事由对于损害的成立或者扩大与以助力，或因而增加赔偿义务人地位之困难者，审判官得减缩赔偿义务或免除之。
”可见，在瑞士债法中，与有过失制度的“与有过失”的范围都宽于德国民法和我国大陆民法中的“与有过失”的范围，他们在与有过失规定的不同在各自的法体系中承担的功能显然也不是完全一样的。
第四、侵权中的与有过失制度之后，紧接着是第132条的公平责任条款。
