FIDIC合同条件中工程师的作用及其在中国的发挥
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第6卷 第3期大连海事大学学报(社会科学版)Vol.6,No.3 2007年6月Journal of Dalian Maritime University(Social Sciences Edition)Jun.2007FIDIC合同条件中工程师的作用及其在中国的发挥王 卉1,2,何佰洲3(1.东北财经大学金广建设管理学院,辽宁大连 116025;2.大连外国语学院英语学院,辽宁大连 116002;3.北京建筑工程学院经济与管理工程学院,北京 100044)摘要:FIDIC合同条件中对工程师授权的宽泛性和工程师作用的充分发挥一直被看做该合同条件的一个特点和长处。
文章分析该合同条件中工程师的权利和职责,特别是在工程设计、工程质量和争议解决方面,并且探讨这些作用在中国环境下的发挥。
关键词:FIDIC;合同条件;工程师;工程设计;工程质量中图分类号:D923.6 文献标识码:A 文章编号:1671 7031(2007)03 0076 04Role of FIDIC engineer played in ChinaWANG Hui1,2,HE Bai zhou3(1.School of Jinguang Construction and Management,Dongbei Univ.of Finance and Economics,Dalian116025,China;2.School of English Studies,Dalian Univ.of Foreign Languages,Dalian116002,C hina;3.School of Economics and Management Engineering,Beijing Univ.of Civil Engineering and Architecture,Beijing100044,China)Abstract:The authoritative power enjoyed by the engineer and the significant role played by him have always been the features of the FIDIC contract conditions.This paper attempts to disc uss the rights and duties attributed to the engineer in the aspects of construction design,construction quality as well as disputes solving and then goes on to e xplore whether these role of the engineers can be played fully in the Chinese environment.Key words:FIDIC;contract condition;engineer;construction design;c onstruction quality一、FIDIC合同条件中工程师的作用FIDIC是国际上声望很高的国际咨询工程师联合会的法文名称的缩写,1913年由欧洲四个国家的咨询工程师协会组成。
该联合会也因制定土木工程合同标准格式而享誉世界,在现在流行的三种标准合同格式红皮书!、黄皮书!和白皮书!中,红皮书!的应用最为广泛,因此通常被人们称为FIDIC合同条件!。
在建筑界看来,FIDIC 合同条件的突出优点是其大部分条款的含义和效力已为国际承包商和咨询工程师所熟知。
事实上,他们比多数律师更加熟悉FIDIC合同条件,能够让许多合同索赔根本用不着请律师就可以取得圆满解决![1]。
FIDIC合同条件中的工程师是除了业主和承包商之外的第三方,其定义、职责和权利在合同中有着明确而具体的规定。
首先,根据FIDIC合同的定义和解释,工程师指业主为合同目的而指定作为工程师并在本条件的两部分保持这一称谓的人员![2],因此工程师与合同之间的关系完全是和业主之间发生的。
收稿日期:2007 03 17作者简介:王 卉(1975-),女,辽宁大连人,博士研究生;E m ail:cdlyzj@其次,在业主和承包商共同签署的合同中,工程师的作用已在条件的第2.1款中作出了说明。
该条款规定的工程师的职责和权力包括:∀工程师应履行合同规定的职责。
#工程师可以行使合同中规定的或者合同中必然隐含的权利。
但是,如果根据业主任命工程师的条件,要求工程师在行使上述权利之前,须得到业主的具体批准,则此类要求的细节应在本合同条件的第二部分中予以表明。
否则,就应视为工程师在行使任何此类权利时均已事先经业主批准。
∃除在合同中明确规定外,工程师无权解除合同规定的承包商的任何义务。
[2]再次,合同条件中的2.6款明确规定了工程师行使其处置权利的方式:∀表明他的决定、意见或同意。
#表示他的满意后批准。
∃确定价值。
%采取可能影响业主或承包商的权利和义务的行动时,他应在合同条款规定内,并兼顾所有条件的情况下,作出公正的处理。
任何此类决定、意见、赞同,表示满意或批准,确定的价值或采取的行动,均可按第67条规定予以公开、复查或修正。
[2]最后,合同条件的第67条又规定了工程师独立特性。
该条规定,如果业主和承包商之间由于或起因于合同或工程施工而产生任何争端,包括对工程师的任何意见、指示、决定、证书或估价方面的任何争端,无论是在工程施工中还是竣工后,也不论是在否认合同有效或合同在其他情况下终止之前还是之后,此类争端事宜都应首先以书面形式提交工程师,并将一份副本提交另一方,并应说明向工程师提交这种文件是根据本条款采取的行动。
工程师应在收到上述文件后的84天之内将其决定通知业主和承包商。
该决定亦应说明是根据本款作出的。
[2]该条规定表明,工程师一方面作为业主的代理人,受到业主的雇佣,而另一方面又应该独立于业主作出公正的判断和决定。
工程师的双重作用的问题从根本上源自于建筑工程合同关系的性质,建筑工程合同的双方是业主和承包商,工程师独立于合同之外。
为了实现合同目的,工程师必须作为业主的代理人。
实际上在工程施工之前,他就负责工程设计、招标文件的准备以及建议承包商的选择,因为他们会比业主更加精通工程问题。
在工程的施工过程中,他代表业主进行监督管理,并作出增加或减少工程量以及工程变动的决定。
除此之外,工程师还是合同的管理者。
他以工程管理者的身份判断承包商工作的价值,颁发支付证书,并且根据工程变动和延误决定延长工期和追加额外付款。
此外,在很多情况下工程师被授权作为业主和承包商之间的裁决者,解决他们之间的争端。
他的决定权是非常全面的,并且具有最终的约束力,除非在短时间内诉诸仲裁解决。
根据习惯法隐含的规定,工程师在履行这一职责的时候应该作出非常公正的判断和决定。
工程师的这种双重作用在律师中间引起了很大的争论,因为工程师们在处理合同双方具有争议性的问题时必须同时履行两种相互矛盾的职责。
出于多种原因,人们对工程师是否会偏袒业主提出了质疑。
首先,工程师和业主之间的关系是非常亲密的,因为工程师在施工之前就承担了咨询的工作,并且被业主所雇佣。
此外,根据合同规定,工程师在作出决定之前必须请示业主,甚至需要得到业主的同意。
对大陆法系的法官们来说,这种和业主之间的亲密接触以及缺乏独立性致使工程师们无力履行合同中所规定的作为一个公正的裁决者的职责。
并且有时合同双方的纷争是和工程师的工作息息相关的,例如他可能会找出承包商施工中的缺陷,而不会承认自己设计中的失误。
因此,有关人士认为,当业主的雇员被任命为工程师以及工程师自身的工作受到置疑时,他们作出独立而公正的判断的可能性非常小。
关于工程师履行职责的时候应该被看做业主的代理人还是独立于业主这个问题没有一个简单的答案。
但是应该牢记一点,国际工程合同是非常复杂的,制定合同的双方通常花费很长时间进行磋商。
在质疑工程师的作用的同时必须认识到,如果没有工程师的作用,双方当事人就不得不就彼此之间作出决定,这样就更加难以达到公正了。
并且工程师的所有决定都要在仲裁中接受审查,其中任何东西都不能隐藏,工程师本人可能也要出来作证![3]。
因此出于种种考虑,工程师在行使权力时是应该经过深思熟虑的。
二、合同条件中工程师的作用与中国环境从对FIDIC合同条件的翻译、介绍和推广到FIDIC合同条件对中国工程建设管理体制的变革产生重大的影响,从少数从事国际工程承包大企业在国际市场上的了解运用到在中国内地一般工程承发包中的接受和使用,FIDIC合同条件在中77第3期 王 卉,等:FIDIC合同条件中工程师的作用及其在中国的发挥国内地的影响也经历了由浅入深的过程。
虽然中国建设主管部门在下决心快步地推行多项改革措施,但由于旧体制下诸多旧观念的根深蒂固,同时,金融、担保、保险等相关配套环节、配套市场的掣肘,要实现充分对接还需要一个过程![4]。
另外,FIDIC合同条件要在中国得到普遍推广和应用,就必须和中国的建筑市场相适应,及时反映中国的相关法律、法规和政策的变化,否则就无法在中国这个潜力巨大的市场上占有一席之地。
事实上,由于种种原因,FIDIC合同条件在中国的适用过程中还存在着一定的问题,特别规定的工程师的作用与中国现存的法律机制和社会环境存在着一定的差异。
1.在工程师职权方面FIDIC合同条件强调工程师!的作用,提倡对工程师!进行充分授权,使其能够独立而公正地工作。
在使用FIDIC合同条件的通常情况下,工程师比业主更加能够作出正确的决定而使工程目标得以顺利实现,因为在正式施工之前他作为业主的代理人负责工程的设计工作。
通过参与设计这一过程,工程师比任何合同一方都更加熟知工程的有关细节,因此在工程变动、工程量的增加和删减方面能够作出快速而准确的决定。
但是在脱胎于FIDIC合同机制的中国建设监理制度下,中国的监理工程师不参与工程的设计工作,设计工作是由独立的设计单位来完成的,但是同时必须得到政府有关主管部门的批准。
中国&建设工程质量管理条例∋(以下简称&条例∋)第11条规定,建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。
施工图设计文件审查的具体办法,由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。
施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。
如此一来,中国的监理工程师很难像FIDIC合同中的工程师那样对工程的设计了如指掌,这在一定程度上会影响他决策的正确性和作用的发挥。
2.在工程质量方面FIDIC合同条件规定,工程师虽不能够说对工程质量全权负责,但也要对其承担主要责任。
