契约自由原则在劳动法领域应用中存在的问题及解决建议摘要：契约自由原则在劳动法领域主要应用于劳动合同的订立、形式、期限、内容、变更、解除以及劳动争议的解决等领域。契约自由原则在劳动法中既存在适用过度地问题，也存在适用缺位的问题。应正确处理契约自由原则和国家强制原则之间的关键一达到平衡劳动者和用人单位利益的目的。
关键词：劳动法；劳动合同法；契约自由
一、契约自由原则在劳动法领域的应用
契约自由是意思自治这一民法基本原则在合同领域中的表现，在民法中起到非常重要的作用。劳动法中也起着同等重要的作用。“在立法上对劳动者与雇主关系进行调整始于公元6世纪的罗马法。”①“19世纪初期，公法色彩显著的劳工保护法律制度已经突破了传统私法之意思自治领域。”直至当代，世界大多数国家的劳动立法都从劳动立法中独立出来。此时，劳动法已是属于社会法这一区别于公法和私法的第三法域。“劳资关系的调整不仅涉及个别雇用契约之法理构造，更为重要的是，从整体追求劳资关系的协调。”②因此，在当代劳动法领域中契约自由原则的范围更加后退，从而为国家干预腾出更多的空间以达到利益平衡之目的。
契约自由原则虽然在现代劳动法中已经受到一定程度的限制，但作为保障劳动关系活力的一项基本原则始终贯穿着我国的劳动
立法。契约自由原则在我国劳动合同法中的具体应用主要体现在一
下几个方面，但基本上都不是完全无限制的契约自由：1）劳动合同的基本原则。《劳动合同法》第三条规定：“应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”2）劳动合同的订立。《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致”3）劳动合同的形式。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”我国劳动立法中对于选择契约形式的自由作出了一定的限制。但是，这种限制存在着一个例外。《劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”4）劳动合同的期限。根据第十三、十四及十五条的规定，《劳动合同法》对订立合同的期限从总体上采取了契约自由的原则。但也存在一定限制。5）劳动合同的内容。根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动者与用人双方除了在法律规定的必备条款中约定权利义务等内容外，还可以在其他认为有必要的事项进行约定。6）劳动合同的变更、终止和解除。7）劳动争议解决中的协商和调解制度。劳动者与用人单位在发生劳动争议之时，有订立和解协议或调解协议的自由。
二、契约自由原则在劳动法领域应用存在的问题
正如前文提到的，劳动法已经从民法中解脱出来进入了社会法的领域之内。民法中把双方当事人当成平等抽象地人格，在双方地位平等的情况下，保证其都能自由地实现其意志即是最大程度上的公正。但是当实现了“身份到契约”之时，在近代法律的变迁中，
契约有逐步向身份的转变。德国法学家拉德布鲁赫对此作出了精辟的分析。在罗马法中，劳动关系建立在物权基础上，劳动者是奴隶主的私人财产。中世纪的劳动关系建立在人身权基础上，劳动者虽然有付出劳动的义务，但同样又得到主人保护和照顾的权利。③近代劳动关系中的契约自由可能仅仅意味着经济上的强者，亦即雇主的契约自由，但它绝不意味着经济上的弱者，亦即雇员的自由。这种契约自由意味着在劳动关系双方自由和平等的表象下，事实上存在的不过就是它已经超越的隶属性劳动制度。④虽然这种对于契约自由的否定可能有些片面，但也不能否定在劳资双方强弱对比的劳动关系中过度的契约自由会损害劳动者的权利。在我国现行的劳动立法中对于契约自由原则的应用，笔者认为以下几点是存在过度适用契约自由的风险的：
1. 非全日制用工口头协议不利于明确双方权利义务以及对劳
动者的保护
在劳动合同的形式方面《劳动合同法》规定了对于非全日制用工劳动合同则规定此种劳动合同双方可选择采用口头形式抑或书
面形式订立。“劳动合同缔约形式之口头形式，依据法律本意乃是因应灵活多变的用工需求。对于期限较短，工作岗位技术含量较低之非全日制用工，缔约形式之简单化是非全日制劳动合同之特色。”
⑤但是，这种简单化的劳动合同之形式在满足市场经济中弹性灵活之时，对于保护劳动者权利却显不利。首先，随着社会经济生活的
复杂化，非全日制用工形式并非仅限于期限短且技术含量低的岗位。其次，书面合同具有较高的证据效力，在处理劳动合同争议之时更有利于保护劳动者的权利。最后，当可以选择合同形式之时，处于优势主导地位的用人单位总会选择对其有利的口头形式。
2. 自由订立多个非全日制劳动合同不利于保护劳动者的休息权
根据《劳动合同法》第六十八条的规定，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。这里对非全日制用工进行定义，采用的标准是针对同一用人单位而言的。同时根据第六十九条规定，劳动者有与多个用人单位签订多个劳动合同的自由，只要后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。由于非全日制的短期性特点，劳动者确实需要多份工作从而使其达到等同于全日制用工的劳动时间以满足其劳动需求，因而现实往往却出现非全日制用工劳动者签订多份劳动合同，从而导致多份工作累计的工作时间达到了超全日制用工的水平。根据《劳动法》第三十六条、第四十一条以及第四十四条的规定，国家实行固定的工时制度，并把延长工作时间限定在一定的标准之内。且延长工时必须支付比正常工资更高的报酬。然而，在非全日制用工中，由于允许自由订立多个非全日制用工合同，而劳动者往往为了得到更多的工作机会选择放弃自己休息的权利，而长时间的超时工作却并未得到用人单位支付的高于正常
工资的报酬。
3. 约定试用期制度导致适用钻营和重复试用问题
“所谓适用钻营，指用人单位滥用劳动合同试用期，专门使用劳动者于试用期内，试用期即将结束劳动者即被解雇。”⑥《劳动合同法》赋予了劳动者和用人单位双方约定试用期的自由。根据《劳动合同法》第二十条以及第二十一条的规定，在试用期间，试用期工资可以有所降低且试用期解雇员工适用更低的标准。因而便存在一些用人单位为了降低自己的用工成本，从而利用约定试用期这一自由，在试用期将至之时解雇劳动者，侵犯劳动者合法的权利。此种用人单位在解雇劳动者之后往往会重新招聘一批劳动者，而后故技重施，在试用期将至时又将新的劳动者解聘，循环往复。
4. 现今协商制度不利于在劳动争议解决的过程中保护
协商制度是解决劳动争议的程序之一，在劳动争议解决途径中占领着相当重要的一席之地。《劳动争议调解仲裁法》第四条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”董保华教授指出，工会在协商制度中存在着双重身份。⑦一方面“在集体协商程序中作为集体协商的主体，法律将其定义为代表劳动者，可以说是相对用人单位的第二方。”⑧另一方面，“在个别协商中法律将其定义为独立于劳动者与用人单位的第三方。”⑨“在现实的纠纷中，工会则往往喜欢以“第三者”，即作为调解者的身份出现。一个很明显
