P2P网络集资行为之刑法评价8页word

P2P网络集资行为之刑法评价P2P借贷，是指通过第三方互联网平台直接进行资金借贷的资金融通行为，是个人对个人的直接融资模式。

这种金融方式能够很好地解决中小企业融资难的问题，也为社会公众提供了新的理财方式。

但同时这种金融方式又可能产生诸多金融风险，这种风险甚至可能演变为犯罪。

本文通过了解我国P2P公司运行模式，分析其在运行过程中出现的法律问题，从而分析P2P网络集资行为可能涉嫌的犯罪。

一、我国P2P借贷的运行模式实践中我国P2P公司的运行模式主要有以下五种：第一，平台中介模式。

这种模式下，P2P平台只是一个为借款双方提供信息的“掮客”，并不介入双方的借贷关系。

借款合同由借贷双方自己协商签订。

此时，可将P2P公司的行为理解为一种居间行为，P2P平台的角色就像一个“媒婆”，比如拍拍贷。

第二，平台担保模式。

这种模式下，P2P平台不仅是提供信息的中介者，还是为借贷关系提供担保的保证者。

一旦借款方不能偿还到期债务，则由P2P公司代替借款方对出资人的债权进行兑付。

此模式下，P2P公司介入了借贷双方的借贷关系，比如红岭创投。

第三，第三方担保模式。

这种模式下，P2P公司并不介入借贷双方的借贷关系，仍然扮演信息提供和中介者的角色。

借贷双方自行达成借款协议，然后通过委托非P2P平台的第三方主体提供担保，第三方主体通过审查借款人的相关情况决定是否为借款方提供担保。

本文认为此种模式较为合理，因为P2P平台既发挥了中介作用，借款人的权利也得到了较大保证，比如爱投资。

第四，债权转让模式。

这种模式下，P2P公司要么先向出借方进行融资，要么先向借款方发放资金，然后再将其债权分成若干份打包成理财产品进行销售。

此时借贷双方没有进行直接交流，所以这种借贷关系已经突破了P2P公司作为中介平台应当产生的借贷关系，可以理解为，此时的借贷双方是借款方与P2P公司和出借方与P2P公司，比如宜信。

第五，金融资产模式。

该模式下的行为主体基本上是保险公司、贷款公司等一些金融机构。

它们将其所担保的产品或者贷款资产打包成相应的理财产品进行出售，比如陆金所。

二、我国P2P网络集资涉嫌的犯罪纵观当今世界发展良好的P2P公司，其共同特征就是保持“中介属性”，我国的P2P公司发展迅速，然而通过上文对我国P2P公司经营模式的介绍发现，我国有些P2P公司已经不仅是提供信息的“中介者”，有时已经越界成为了借贷关系的参与者。

这些P2P公司的运行便有可能触犯刑法。

另外，要对P2P网络集资行为进行分析，应当将P2P公司和借款人的行为进行区分，给予不同评价。

（一）P2P公司涉嫌的罪名1.非法吸收公众存款罪。

上文对我国P2P公司的五种经营模式做了介绍，在五种经营模式下，有些P2P网络集资行为可能触犯非法吸收公众存款罪，例如P2P公司的自融行为，即通过虚构借款人，伪造借款合同，吸收社会公众资金，将吸收的资金用于公司的自我经营。

这也是刑事司法实践中以非法吸收公众存款罪规制最多的行为，我国P2P第一案“东方创投非法吸收公众存款案”就是典型的P2P公司自融行为。

根据我国《刑法》第176条以及2010 年12 月13 日最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，行为人构成非法吸收公众存款罪必须同时具备以下四个条件：第一，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。

第二，通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

第三，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

第四，向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

而P2P公司的自融行为正好符合非法吸收公众存款罪的四个特征：第一，根据相关金融管理法规，向社会公众融资必须经过有关部门的批准。

P2P公司在没有经过有关部门批准的情形下进行融资，符合本罪“行为违法性”这一特征。

第二，P2P公司利用互联网进行宣传的行为可以被社会公众所获悉，符合本罪“宣传的公开性”这一特征。

第三，P2P公司在融资时承若给予高额回报，利息一般高出同期银行存款利率数倍，符合本罪的“承诺的利诱性”这一特征。

第四，实践中P2P网络集资涉及的公众人数众多，像上文提到的东方创投案中，东方创投P2P平台吸收资金的人数达到1300余人。

P2P公司利用互联网向社会不特定公众吸收资金，符合本罪“对象的不确定性”这一特征。

综上，P2P公司的自融行为构成非法吸收公众存款罪。

2.集资诈骗罪。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观行为上非常相似，两罪区分之关键在行为人主观上是否具有非法占有目的。

非法吸收公众存款罪主观上不要求行为人具有非法占有目的，而集资诈骗罪主观上要求行为人具有非法占有目的。

P2P网络集资行为中，若有些P2P公司，主观上具有侵占他人财产的故意，实施了集资诈骗行为，则构成集资诈骗罪。

由于两罪量刑不同，在客观行为上也比较相似，因此在主观上区分是否具有非法占有目的至关重要，这是正确适用罪名的前提。

在判断主观上是否具有非法占有目的时，应当对行为进行全面综合的分析，不能仅依据事后能否归还出借方的本息为根据进行推定，若因经营不善或因不可预见、不可避免的事由导致借款无法归还的，不能据此认定P2P公司具有非法占有的目的。

3.非法经营罪。

上文提到的平台担保模式和债权转让模式涉及非法经营罪。

平台担保模式下，P2P平台利用自有资金为借款方提供担保，这种担保本质上是一种融资性担保行为。

我国《刑法》第225条第3项将没有经过批准而擅自经营金融业务的行为认定为非法经营行为。

融资性担保行为是一种金融业务，没有经过有关部门批准不得经营。

因此，P2P公司的融资性担保行为属于非法经营罪所规制的行为。

债权转让模式实际上是P2P公司自行经营金融理财产品的模式。

它们将债权打包成理财产品，其通常表现方式为将已有债权设计成公司债券的形式向社会公众发售。

本文认为，这种债权人通过持有债权凭证来获取收益的行为，实质上就是债权证券化的过程，而且这种债券与证券市场上所发行的证券没有本质区别，都具有流通性、收益性特征。

唯一区别在于，一个是经国家允许，一个未经国家允许。

因此本文认为，P2P公司将债权设计成公司债券形式进行发售的行为，属于非法经营罪所规制的非法经营证券行为。

4.挪用资金罪。

我国《刑法》第272条规定了挪用资金罪，指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或进行非法活动的行为。

据此可以看出，本罪中挪用的资金必须属于本单位资金，那么单位管理、控制下的资金是否属于单位资金呢？本文认为，单位资金包括单位管理、控制下的资金。

根据《刑法》第91条的规定，公共财产除了在权属上属于国有的以外，还包括国有属性的机构管理、使用、运输中的私人财产。

可见，刑法与民法对于财产的规定不同，刑法侧重的是一种实际上的支配状态。

因此，对于单位资金的理解，除了包括本单位的自有资金外，还应包括单位实际支配、控制的资金。

P2P网络集资中，常见的现象是借贷双方的资金流通要经过P2P平台，易言之，如果P2P平台没有及时将资金进行应有的流通，则P2P平台会形成资金池，在没有相关机构监管，没有相关法律规定的情况下，就会产生了许多问题。

本文认为，对于P2P平台形成的资金池，属于P2P平台控制、管理的借贷双方的资金。

如果P2P平台挪用借贷双方的资金，根据具体情形则可能构成挪用资金罪。

5.洗钱罪。

我国P2P公司的发展缺乏相应机构进行监管，也没有相应法律进行约束。

有些P2P公司由于自律性差、行业道德低，从而利用P2P平台为犯罪分子实施洗钱活动。

实践中，有些P2P公司为了盈利，而不履行基本的审查义务或与犯罪分子勾结，通过正常的借贷合同，将犯罪分子由实施犯罪获得的资金通过P2P平台“转一圈”后“洗白”。

所以P2P 平台的行为可能构成洗钱罪。

（二）借款人涉嫌的罪名实践中，借款人可能涉嫌的犯罪较少，主要有非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，洗钱罪等。

P2P网络集资行为中，借款人与出借人是直接交流的，双方可以自行签订借款合同。

但是，当借款方在P2P平台上发布借款信息筹集资金，同时有许多不特定社会公众向其借款，当公众人数很多、数额很大时，超过非法吸收公众存款罪的立案标准时，这种行为与传统的非法吸收公众存款罪所规制的行为又有何区别？本文认为，由于立法的限制，借款人利用P2P 平台实施借款的行为天然地与非法吸收公众存款罪所规制的行为存在竞合。

那么存在天然竞合是否应以非法吸收公众存款罪进行规制？本文认为答案是否定的。

因为利用P2P平台进行融资的行为是我国官方认可的行为，但是这种行为又与非法吸收公众存款罪所规制的行为存在竞合，因此，最为合适的解决方法是出台相应的法律对利用P2P借贷的行为进行肯定，然后应当对非法吸收存款罪进行相应的修改，具体可以对集资的用途进行相应规定。

借款人可能涉嫌集资诈骗罪与洗钱罪的理由和上文P2P平台可能涉嫌这两种罪名的理由相同，关键是在主观故意上，在此不做过多赘述。

此处应当注意借款人可能与P2P平台共同犯罪的问题。

本文认为，P2P平台与借款人基于共同的故意，可能共同构成集资诈骗罪和洗钱罪。

在对共同犯罪进行认定时，行为人的主观是关键，有学者认为，若P2P平台不履行审查义务，默许借款人在网上实施非法吸收公众存款的行为，则构成共同犯罪。

本文同意此种观点，P2P公司不履行审查义务，而且只有在知道借款人在进行非法集资时，才可能与借款人构成共同犯罪。

但是P2P公司仅仅没有履行审查义务，并不明知借款人在进行非法集资时，并不与借款人构成共同犯罪。

注释：刘英、罗明雄.互联网金融模式及风险监管思考.中国市场.2013（43）.万志尧.P2P借贷的行政监管需求与刑法审视.东方法学.2005（2）.刘环宇.P2P网贷的刑法问题与规制路径探析.北京政法职业学院学报.2015（1）.刘宪权、金华捷.论互联网金融的行政监管与刑法规制.法学.2014（6）.刘宪权、金华捷.P2P网络集资行为刑法规制评析.华东政法大学学报.2014（5）.希望以上资料对你有所帮助，附励志名言3条：1、常自认为是福薄的人，任何不好的事情发生都合情合理，有这样平常心态，将会战胜很多困难。

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