论检察权的性质与检察机关的改革
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第1篇第2篇第3篇第4篇第5篇更多顶部目录第一篇:毕业论文范例第二篇:毕业论文格式要求及范例第三篇:毕业论文格式范例[1]第四篇:毕业论文范例第五篇:电大毕业论文范例更多相关范文正文第一篇:毕业论文范例浅论隐私权的保护与限制天津师范大学法学院2014级1班某某摘要:对隐私权在法律上的保护是现代法治国家对人格权保护的一项重要内容。
尽管在我国现行的法律法规中,隐私权的保护仍然寄生于名誉权的外衣之下,但隐私权的观念已是街知巷闻,深入人心。
从目前立法和司法实践的发展趋势来看,隐私权独立的法律地位必将逐步得以确认。
同时,随着时代的变迁和科学技术的发展,隐私权保护领域出现的一系列新问题,如高科技对个人隐私权的冲击,也需要以全新的视角去面对和解决。
本文中,笔者将从隐私权的提出与确立为出发点,对隐私权的内容及法律现状进行分析,对隐私权与知情权的冲突提出解决方法,较全面地浅论一下隐私权的保护与限制。
关键词:隐私,隐私权,保护与限制。
一、隐私权的基本内容(一)隐私权的提出与确立隐私权相对于其它人格权而言出现较晚,l890年美国私法学者路易斯*d*布兰代斯和塞缪尔*d*沃伦在《哈佛法学评论》上刊登了《论隐私权》一文,首次提出了“隐私权”的概念,指出隐私权是宪法规定的人的自由权的重要组成部分,认为其应被上升为独立的法律权利。
这篇文章标志着隐私意识理性化的开端,被称为“开拓性”的文章,但隐私权作为法律权利的确立却也历经曲折。
1902年,在“罗伯特诉伦切斯特折叠纸箱公司案”中,原告以公司未经允许而使用其肖像为由,控告该公司侵犯了她的隐私权,这是第一个以隐私权为诉由的案例。
最终纽约法院判决原告败诉,理由是普通法中不存在隐私权。
该案判决后引起巨大反响,促使纽约州在1903年以立法方式承认了这项新权利的法律地位。
②①i1905年,乔治亚州高等法院在帕维里诉新英格兰人寿保险公司案中,正式以判例形式确立了隐私权作为独立人身权利的法律地位。
格式示范毕业论文主标题(黑体·三号宇)”——副题(宋体·四·号字)考号:(楷体·四号字) 姓名:(楷体·四号字)(内容提要)(黑体·五号字)检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。
检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督权并:不存在必然的关联性。
(宋体·五号字) (关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字)正文(宋体·五号字)谈论中国的检察体制,探讨检察机关的职能以及检察机关的改革,首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。
目前学术界对这个问题已经作了初步的探讨·但是意见颇多分歧.归纳起来大致存在以下四种主要观点。
观点一:行政权说,认为检察权就是行政权。
(1)观点二:司法权说,认为检察官与法官同质但不同职,具有同等性,检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。
(12)(注释)(黑体·五号字)(宋体·五号字)(1)龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期。
(2)谢鹏程:《论检察权的性质》,《法学》2000年第2期。
(参考文献)(黑体·五号字)(宋体·五号字)1、朱勇、李育编著:《台湾司法制度》,时事出版社1 989年版,第37页。
2、张穹、谭世贵:<检察制度比较研宄》,中国检察出版社1 990年版,第34页。
毕业论文选题参考(请选择打勾的题目)一、《宪法学》二、《婚姻家庭法》√1、论离婚自由√2、试论准予离婚的法定理由√3、无效婚姻制度探析√4、论夫妻财产制度的发展√5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨√7、试论夫妻相互忠实义务√8、论家庭暴力中的权利救济√9、论重婚lO、试论军婚保护机制的建立√11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观l2、论“禁育不禁婚”l3、论探视权的实现14、婚外同居行为的定性与法律责任√15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》√1、论无罪推定2、论问接故意与疏忽大意的过火√3、论无限防卫原则√4、论犯罪构成5、论故意犯罪的停止形态√6、论紧急避险制度7、论数罪并罚√8、论受贿罪√9、浅议计算机犯罪lO、论洗钱罪√l1、论破坏军婚罪12、论侵犯知识产权犯罪√13、论军入违反职责罪l4、论毒品犯罪15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》√l、论两审终审原则√2、论同避制度√3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准5、论取保候审√6、论不起诉制度7、论当庭判决√8、论死刑复核程序9、论死刑缓期执行√10、论审判监督程序五、《民法学》l、论民法的基本原则√2、论诚实信用原则3、论民事主体制度4、论物权与债权的异同5、论物的所有权√6、试论用益物权√7、论债的担保8、论引起债产生的原因√9、试论代位权√10、论无权代理√11、论表见代理的条件和结果12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行√15、论交付的种类和意义√16、论特殊侵权的民事责任原则17、试论承担民事责任的方式√18、论人身权的种类√19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件六、《民事诉讼法》√1、论民事诉讼法基本原则2、论民事诉讼的辩论原则3、论诉的种类4、我国民事诉讼法的基本制度√5、论民事审判的基本制度6、论我国民事诉讼管辖的种类√7、论特殊地域管辖√8、论我国民事诉讼的当事人制度√9、试论第三人lO、试论共同诉讼√11、论我国民事诉讼的证据制度√12、论举证倒置l3、论起诉的条件14、论反诉制度√15、论我国民事诉讼法的公示催告程序l6、试论支付令17、论上诉的条件l8、论民事案件的督促再审程序√19、论民事案件的执行“难"√20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》1、知识产权的性质与特征√2、著作权许可使用之研究√3、民间文学艺术作品的法律保护.√4、职务发明与非职务发明界限之研究√5、专利技术与专有技术法律保护之异同√6、商业秘密法律保护研究√7、驰名商标的法律问题8、企业名称权研究9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的商标权lO、论商标撤销制度。
中国检察制度中的检察权性质探究作者:陈虹来源:《法制博览》2012年第03期【摘要】在现行的中国检察制度之下,检察机关兼具司法性与行政性的特征,但其司法性与行政性却又不彻底,导致关于检察权的性质之争一直未有定论。
抛开洛克的“三权分立”学说,从我国检察制度的宪政依据、制度渊源、他国借鉴以及权源分析上来看,法律监督权是我国检察权的本质属性。
而在实践中,将检察机关定位为司法机关则更有利于发挥检察职能、推进法治建设。
【关键词】检察权;性质;法律监督我国现行检察制度自恢复重建以来已三十年有余。
三十多年间,我国在经济、文化、政治等各方面都发生了翻天覆地的变化,法制建设也取得了长足的进步,然而对检察机关的性质、定位及权能配置等重要问题却仍有不甚明朗之处。
为加快推进我国司法司法体制改革,对现行检察制度予以准确定已是不容回避的问题。
本文对于检察权性质的讨论是立足于我国现行的检察制度之上的,是一种实然的分析,而非应然的推论。
一、检察权的内容在英美法系国家,检察官一般叫做“attorney”或“prosecutor”,直译为“律师”或是“控诉人”,其词源本意为代理或代理权。
这样的称谓很好的揭示了检察官作为政府专职律师的本质,也使得检察权的行政权属性十分清晰明了。
而我国的检察权,从其内部权力的配置来看,是一种包括了公诉权、诉讼监督权、侦查权等内容的复合型权力,直接导致了检察权性质的模糊不清。
我国检察权的内部架构由诉讼权能和监督权能两方面组成:诉讼权能的内容包括公诉权和自侦权,其中居核心地位的是公诉权。
公诉权是检察机关据以代表人民对刑事犯罪案件提起控诉的权力,以惩罚犯罪、维护社会秩序。
自侦权则是作为检察机关在对贪污、渎职类犯罪提起公诉时必要附加职能,也是诉讼权能之一:按照刑事案件的办案流程,检察机关具体所承担的监督权能可以分为以下三个方面:(一)在案件侦查阶段对侦查活动进行监督,包括对公安机关的侦查活动和检察机关自侦活动的监督;(二)在审判阶段对审判活动进行监督,包括对审判活动是否依法进行以及审判结果适用法律是否正确进行监督,其主要表现形式为提起抗诉;(三)在执行阶段对执行刑罚活动进行监督,包括对死刑执行的监督,还包括对监狱、看守所等羁押场所的监督。
¹夏邦:5中国检察院体制应予取消6,5法学61999年第7期。
郝银钟先生所著5检察机关的角色定位与诉讼职能的重构6一文(载中国政法大学出版社1999年出版5刑事法评论6第4期),对检察取属于行政权也有主张和论说。
º德国、法国、日本、意大利等具大陆法传统的国家普通实行/检察一体制0,英国1985年颁布关于刑事检控的法律后,建立了一个全国性的,统一的,具有大陆法特点的检察机关。
但美国受分权制的影响,联邦和地方两个检察系统互不隶属,地方与行政区划层级相应的检察机构之间也无隶属关系,可谓各自为战。
但在联邦检察官系统,以及各地方检察官办事处内部,应当说我国现行检察院体制的改革,是一个值得重视问题。
目前有一种意见是确认检察权属行政权的性质,将检察院体制从司法体制中取消。
¹对检察权的性质以及与其相关的检察官的定位,是检察制度研究的一个重要课题。
作者曾著文专论检察官定位,在此基础上,本文拟进一步探讨检察权的定性与检察机关的改革问题。
一、/司法权说0和/行政权说0警察权是行政权,审判权是司法权,两点均成定说。
但就似乎介乎二者之间的一种公权力)))检察权的性质,在学说上则有不同主张。
一种观点认为检察权系行政权,检察官系行政官,主要有两方面的理由,第一方面,也是最主要的根据,是检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。
检察机关组织与活动的一项基本原则,是/检察一体制0,º指检察机关上下形成一个整体。
具体体现于四项制度:一是/阶层式建构0和上级的/指令权0。
各国检察机关普遍实行仿效行政机关的/阶层式建构0,上级机关对下级机关,上级检察官对下级检察官有指挥监督的/指令权0,而下级则有服从义务。
这种纵向位阶制和上下领导关系,是典型的行政性关系。
也是检察权行政性最突出的体现。
二是职务收取和职务转移制。
上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办。
检察权的定位及其相关问题万慧王彩云(中南财经政法大学研究生院湖北武汉 430074)[摘 要]检察权的性质是当前理论界一个较为棘手的问题,存在学说观点的分歧,以及由此引发检察机关行使职权存在诸多问题,因而需要理论界和实务界更深入的研究和探讨加以改革完善。
[关键词]检察权 双重属性说 法律监督说 改革 司法体制改革早已社会关注并纳入日程上。
其中法院体制改革是最为明显的,如庭审方式的改革。
检察院体制改革也正在进行,然而却不如法院改革那样明显。
究其原因是法学理论界与实务界对检察院体制存在分歧。
检察权的定位是进行法院体制改革的前提,但是理论界对检察权的定位无法统一。
因而本文从检察权的性质存在的各种学说观点在此基础上探讨检察权的界定以及检察机关的相关问题,望有关学者评定指正。
一、检察权的界定 目前关于检查权的界定,理论界存在较大的分歧,主要观点有:①行政权说,认为检察权就是一种行政权。
②司法权说,持这种观点的认为检察权是一种司法权。
③双重属性说,即检察权具有行政权与司法权的双重属性。
④法律监督说,检察权即法律监督权,检察机关即法律监督机关。
由于将检察权定位为单纯的行政权或单纯的司法权,这两种观点都存在许多问题。
如单纯的行政权说无法解释检察机关拥有一定的处分权,起诉便宜主义等。
而单纯的司法权说也不能解释清楚检察机关上下级之间领导关系。
因而对于“行政权说”与“司法权说”  ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ ̄ 下去。
6.*我不知不觉睡觉起来了。
7.*不知什么时候,天已经亮过来了。
8.*他自己家的事还管不过去,哪有时间管别人的事。
9.*我们要努力把经济搞过来。
10.*我早就看上来了,你不是什么好人。
11.*我已经等了三年了,实在等不起来了。
12.*这件事很重要,你千万别说上去。
司法规律中的检察权配置余海敏;王乐【摘要】司法规律是国家适用法律解决社会纠纷时的司法特性,按照司法规律的要求配置检察权,并规范检察权的运行,方能保证检察活动达到预期效果.考虑到我国检察机关的性质定位、法律文化传统和现实国情,为实现法律监督的目的,我国检察权应当由检察调查权、检察追诉权、检察建议权和法律话语权四个方面构成.【期刊名称】《湖北警官学院学报》【年(卷),期】2010(023)005【总页数】5页(P30-34)【关键词】司法规律;法律监督;检察权【作者】余海敏;王乐【作者单位】浙江省龙泉市人民检察院,浙江,龙泉,323700;浙江省龙泉市人民检察院,浙江,龙泉,323700【正文语种】中文【中图分类】D926.23所谓司法,就是法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动,通俗的讲,司法是国家适用法律解决社会纠纷的活动。
所谓规律,是指事物之间内在的本质联系,规律是客观存在的,不以人们的意志为转移,人们能够通过实践认识它、利用它。
司法规律就是国家适用法律解决社会纠纷时的司法特性(特征),它由司法活动的性质和运作规律所决定,并由法治实践证明是正确的司法特性(特征)。
司法规律作为一种特定的社会规律,是普遍性与特殊性相结合的司法运行法则,不同社会形态下的司法规律必然具有一定的差异性。
中国特色的司法规律,是社会主义初级阶段司法活动内在本质的必然反映,是检察权与审判权有机结合适用法律的客观反映,是以司法公正为准则,以程序与实体并重为表征,以司法独立、司法公开、司法平等、司法制约、司法求是、司法效率等为要素的司法运行法则。
司法规律是统摄整个司法过程的中轴,司法活动只有在司法规律的中轴上进行,才能保证司法活动的准确性。
检察活动处于整个司法过程的中间环节,理应受到司法规律的制约。
只有按照司法规律的要求配置检察权,并规范检察权的运行,方能保证检察活动达到控制侦查和制约审判权启动的预期效果。
¹夏邦:5中国检察院体制应予取消6,5法学61999年第7期。
郝银钟先生所著5检察机关的角色定位与诉讼职能的重构6一文(载中国政法大学出版社1999年出版5刑事法评论6第4期),对检察取属于行政权也有主张和论说。
º德国、法国、日本、意大利等具大陆法传统的国家普通实行/检察一体制0,英国1985年颁布关于刑事检控的法律后,建立了一个全国性的,统一的,具有大陆法特点的检察机关。
但美国受分权制的影响,联邦和地方两个检察系统互不隶属,地方与行政区划层级相应的检察机构之间也无隶属关系,可谓各自为战。
但在联邦检察官系统,以及各地方检察官办事处内部,应当说我国现行检察院体制的改革,是一个值得重视问题。
目前有一种意见是确认检察权属行政权的性质,将检察院体制从司法体制中取消。
¹对检察权的性质以及与其相关的检察官的定位,是检察制度研究的一个重要课题。
作者曾著文专论检察官定位,在此基础上,本文拟进一步探讨检察权的定性与检察机关的改革问题。
一、/司法权说0和/行政权说0警察权是行政权,审判权是司法权,两点均成定说。
但就似乎介乎二者之间的一种公权力)))检察权的性质,在学说上则有不同主张。
一种观点认为检察权系行政权,检察官系行政官,主要有两方面的理由,第一方面,也是最主要的根据,是检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。
检察机关组织与活动的一项基本原则,是/检察一体制0,º指检察机关上下形成一个整体。
具体体现于四项制度:一是/阶层式建构0和上级的/指令权0。
各国检察机关普遍实行仿效行政机关的/阶层式建构0,上级机关对下级机关,上级检察官对下级检察官有指挥监督的/指令权0,而下级则有服从义务。
这种纵向位阶制和上下领导关系,是典型的行政性关系。
也是检察权行政性最突出的体现。
二是职务收取和职务转移制。
上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办。
除非受到法律的特别限制。
三是官员代换制。
参与诉讼、出席法庭的检察官即使中途替换,对案件在诉讼法上效果并无影响;四是首长代理制。
各级检察机关所属检察官在对外行使职权时,系检察首长的代理人(此项制度只在德国、俄国等国实行,见德国法院组织法第144条的规定)。
这几项制度,与法官制度迥异(法官/除了法律没有上司0;不实行职务收取、职务转移制;参审法官不能更换,否则前段审判无效),体现出/检察一体制0具有明显的上命下从的行政属性。
/行政权与行政官说0的第二方面的理由,来自国家法(宪法)上的权力划分。
立法、行政、司法的三权分立与制衡,是西方政制的基本结构。
在这一构造中,检论检察权的性质与检察机关的改革p 龙宗智法学1999年第10期理论法学察权不属立法,也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法,检察官是政府在诉讼中的/代言人0,是代表第二权(行政)对第三权实施监督制衡的机关。
德国学者布赫(B y cher)认为,在国会民主之下,政府对除立法、司法外的一切国家权力活动负责,而检察机关的追诉活动,乃行政事项,也是行政对国会负责的项目。
¹这种类别划分,才能实现司法结构的合理性以及与国家基本结构的/同构性0。
/行政权说0虽然有上述根据,但将检察权等同于一般行政权,抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权,抹煞了检察官受法定原则的严格限制,应当将依法办事置于上命下从的组织关系之上这一要求,其最突出的弊端是使检察权服从于行政权,检察官服从于政府首长,从而严重损害法治原则贯彻。
同时,由宪法政制结构上论证检察权属于行政权,也抹煞了检察权可能在司法权内定位以及在三权之外定位的可能。
因此此说难成通说。
而德国纳粹时期的/检察鹰犬说0,才对此完全赞成。
就检察权性质的另一种学说是/司法权说0。
这一学说确认/检察官不是法官,检察机关也不是法院0,但在学说上另辟蹊径,从检察官与法官/同质但不同职0的/等同性0出发,将宪法上的司法机关解释为包括检察官与法官二者,并且同受宪法人身及事务独立性的保障。
德国学者戈尔克称:检察官虽非法官,但/如同法官般0执行司法领域内的重要功能。
/司法权说0的基本论据,是检察权与审判权的/接近度0以及检察官与法官的/近似性0。
对这种特性,几乎形成/共识0。
著名的研究检察制度的专家,德国教授洛克信称,检察官具有法律守护人的地位,对检察官及对法官而言,事实的查明与法律的判断,应依同一目标行事,因而,此乃二者相提并论的有力论证。
º尤其明显的例证,是检察官终结侦查后所作的处分。
检察官在侦查终结后应依据侦查结果,审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉,此时所作的决定,于法官随后的裁判决定极为相近。
甚至有学者指出,检察官担当刑事诉追,比非诉讼法官更接近司法权。
还有的学者针对检察对审判的影响指出,检察官与法官的密切契合,犹如相互牵动的钟表齿轮一般,因而,所谓独立的司法仅在检察官作为司法官并有相应保障的前提下,才有可能。
/司法权说0最重要的理由,是防范行政不当干预刑事司法。
由于现代检察官制是资产阶级革命的产物,因此防止有/革命之子0美誉的检察官制成为行政的工具,是创制该制度以来的基本要求。
如果检察权系行政权,检察官系行政官,执行任务时就必须受行政指令原则的制约,服从上级指挥,直至服从最高行政官员的命令,刑事追诉就可能不取决于法律的要求,而难以避免地成为当权者达到某种目的的工具。
如学者所称,成为/君主耳目0、/鹰犬狗腿0。
然而,纯司法权说也有不便解释之处。
一是虽然可以通过法制原则排除或在相当程度上排除行政权的外部干预(现代各国管理检察官的司法或法务部长通常就检察事务的干涉十分谨慎),即外部指令权的失效与部分失效,但内部指令权,即检察机关内部的上命下从仍然是各国检察机关组织结构的基本原则之一,其行政性难以抹煞。
如法国学者卡斯东#斯特法尼等称:/检察院在组织方面的基本特征是,检察院有上下隶属的级别关系,也正因为如此,检察官员的队伍隶属于政府管辖。
0»二是虽然无人否认检察官/接近0法官,但毕竟接近有别于等同。
法官的审判体系内部绝无上命下从的道理,法官所具有的独立判断和身份保障,检察官并不完全享有。
二、/双重属性说0关于检察权定性的第三种观点,是承认检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性。
所谓司法性主要指两点,一是独立判断和裁决,二是以适用法律为目的;所谓行政性则主要体现于上命下从的纵向关系,以及追求行为本身的目的,只是将法律当作行为的框架。
检察机关的上下领导关系,包括检察一体制及相关制度,突出体现了检察权的行政性;检察机关直接组织检察院官员实施侦查的行为,因其严密的组织结构和监督指挥关系,且突出行为的实效(破案),也具有明显的行政性质。
另一方面检察官的起诉活动以适用法律为目的,¹转引自林钰雄:5谈检察官之双重定位6,台湾5刑事法杂志6第42卷第6期。
º转引自林钰雄:5谈检察官之双重定位6,台湾5刑事法杂志6第42卷第6期。
»[法]卡斯东#斯特法尼等著,罗结珍译:5法国刑事诉讼法精义6,中国政法大学出版社1998年出版,第125页。
该书系法¹[日]法务省刑事局编,杨磊等译:5日本检察讲义6,中国检察出版社1990年12月出版,第18页。
º[日]法务省刑事局编,杨磊等译:5日本检察讲义6,中国检察出版社1990年12月出版,第7页。
»德国、法国、日本、意大利等具大陆法传统的国家普通实行/检察一体制0,英国1985年颁布关于刑事检控的法律后,建立了一个全国性的,统一的,具有大陆法特点的检察机关。
但美国受分权制的影响,联邦和地方两个检察系统互不隶属,地方与行政区刑层级相应的检察机构之间也无隶属关系,可谓各自为战。
但在联邦检察官系统,以及各地方检察官办事处内部,应当说还是在相当程序上体现上/检察一体制0。
¼[法]卡斯东#斯特法尼等著,罗结珍译:5法国刑事诉讼法精义6,中国政法大学出版社1998年出版,第125页。
该书系法同时检察机关的活动具有一定独立性,检察官在诉讼活动中也具有一定的独立性,他不是长官的附庸,而能独立地作出诉讼判断并付诸实施(美国、德国,日本等现代各国检察官的独立性都有制度上的保障)。
日本法务省刑事局所编具有权威性的5日本检察讲义6称:/检察官是独任制机关,本身具有独立的性质。
这对保障检察权的行使及绝对公正,不受其它势力操纵,以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力,都是必不可少的。
检察官的这种准司法性质,从职务的内容看是理所当然的。
0/检察官在检察事务方面,是具有自己决定和表示国家意志的独立机关,而不是唯上司之命是从的行使检察权。
检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。
0¹同时,检察官因其司法功能而享有的职务和身份保障(日本、德国、意大利等国检察官身份保障等同或相近于法官)。
在上述意义上检察权具有司法权特性。
应当说检察权与检察官具有双重属性的观点为得到多数国家和学者的认可而成通说。
5日本检察讲义6称:/检察权一方面因其有执行法律的机能,本质上属于行政权。
但另一方面因公诉权与审判直接关连,从而又具有与审判权同样的司法性质,,。
由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重性质的机关,所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征。
0º这是两重属性的一种界定。
台湾学者林钰雄对检察官法律地位问题研究所得出的结论性意见是:/余非上命下从之行政官,亦非独立自主之法官,余乃处于两者之间,实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署!0»这是对两重属性的另一种(偏重其司法性)的界定。
笔者对双重属性说持肯定态度。
然而,确认检察权的双重属性,还有两个问题需要解决:第一个问题,是检察权中的行政特性与司法特性如何协调。
具体而言,就是检察官作为独立官署或独任制机关活动,如何协调与上级的关系,如何对待上级的指令。
这是检察官定位在检察实践中需要解决的突出问题。
对此,一般处理原则是:其一,鉴于隶属关系和指令权的存在,检察官一般应服从其上级的指令,以维护检察一体制;其二,上级的指令权不是绝对的。
根据各国法制的不同规定,它可能受到三种限制:一种限制是法定主义即法制原则对指令性的限制。
对于违法指令,检察官可以拒绝服从,也就是说法律高于/上命下从0。
第二种限制是对追诉行为指令权的特别限制。
当检察官拒绝服从上级的指令而自行采取追诉(起诉、不起诉和撤回起诉),这一决定在诉讼法上仍然具有效力,上级检察官不能更改这一决定。
对此,法国的法制是:/检察院的首长在没有上级命令的情况下或者不顾上级的命令,仍然可以进行追诉,并且在没有上级指令或者不顾其已接到的指令而开始进行的追诉,仍然是合法的、有效的;反过来,即使检察院的首长已接到下达的命令,如其仍然拒绝进行追诉,上级则不得取代他们,并替代他们进行追诉,例如,当检察长禁止共和国检察官进行公诉时,共和国检察官仍然可以采取追诉行动,并且可以有效地提请刑事法院受理案件;反过来,如果检察长命令共和国检察官进行追诉而共和国检察官加以拒绝,检察长并无可能取代共和国检察官自行进行追诉。