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•24 •政法在线水攻，k 5备源2017年第3期行政处罚中证据登记保存执法适用问题研究于风涛(山东省青岛市水利局，青岛266071)摘要:证据登记保存是实施行政处罚的一个重要环节，如何合法规范地适用证据登记保存，对于行政机关依 法进行行政处罚具有重要作用。
本文结合水行政执法工作实践，对正确适用证据登记保存，增强水行政执法效果 进行了具体分析和研究。
关键词：行政处罚；证据登记保存；适用；研究《中华人民共和国行政处罚法》（以下法律、法规、规 章均用简称)第三十七条第二款规定：行政机关在收集 证据时，可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或 者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可 以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证 据。
”上述规定，明确表示了行政执法机关对证据可以采 取先行登记保存的措施。
那么，在具体的行政处罚案件 中，证据的先行登记保存该如何适用呢？对此，笔者结 合执法实践试做探讨。
1证据登记保存的适用前提通过有关条文可以看出，证据先行登记保存，是行 政执法机关为防止证据遭到隐匿、转移、销毁或者灭失，通过法定程序采取的收集证据的一种方式。
证据先行 登记保存涉及到公民、法人和其他组织的财产权，因此 采取这一方式，必须具备法定的适用前提。
根据《行政 处罚法》的规定，适用证据先行登记保存必须符合下列 前提条件：1.1应当是在收集证据时适用即证据先行登记保存必须是在行政执法机关在对 涉嫌违法行为进行调查取证阶段采取的措施，而不是在 日常的执法管理或者例行巡查过程中能够随意实施的 行为。
也有人认为，证据先行登记保存是行政执法人员 履行了行政处罚立案程序以后，在调查取证阶段采取的 措施。
对此，笔者认为，《行政处罚法》第三十七条并没 有明确规定证据先行登记保存应当在立案以后适用，因此，只要是行政执法人员在进行调查取证阶段，就可以 采取证据先行登记保存措施，至于有没有立案则在所不 问。
浅析“证据先行登记保存”措施在城管执法中的运用“证据先行登记保存”措施作为行政处罚调查取证过程中常用的一种证据先行保全的措施,在城市管理行政执法活动中被频繁使用，尤其城市管理工作开展相对集中行政处罚权以后,城市管理行政执法部门集多项权力于一身,经常遇到一些各种各样的复杂问题和矛盾，为顺利解决或处理这些问题和矛盾，这一措施更是被经常运用于行政执法实践,但由于该措施在法律规定和实践中不是那么确定和成熟，常常会引起公安、法院等有关部门的质疑,更是引发执法纠纷,管理相对人阻碍执法、暴力抗法的主要诱因，引起了城管执法领域和相关部门的关注，为明确这一措施的正确使用方法,笔者对此试作一浅析。
一、“证据先行登记保存”的概念根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款之规定,证据先行登记保存是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准,对需要保全的物证当场登记造册,暂予先行封存固定，等待行政机关进一步调查,作出处理决定．所谓证据,是指用来证明案件真实情况的一切事实。
行政处罚证据则是指能够证明行政违法案件真实情况的客观事实,是行政执法机关依法作出行政处罚决定，实施具体行政行为的事实根据。
作为证明案件真实情况的证据，必须具有客观性、关联性和合法性三个基本特征。
二、城管执法大量使用“证据先行登记保存”措施的原因城管执法部门之所以大量使用“证据先行登记保存”措施,其原因有如下两点：1、城管执法部门缺乏强制措施.开展相对集中行政处罚权工作以后，城管执法队伍行使了多方面行政处罚权,这些行政处罚权分别由城市市容和环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等方面的法律、法规、规章规定。
虽然行使了多方面的行政处罚权，但赋予城管执法部门暂扣物品强制措施的法条极少,其他强制措施基本上没有。
2、保证城管执法管理效果.城管执法工作具有动态性和反复性特点,管理相对人流动性大,法律意识淡薄,城市意识较低，文明素质较差,城管执法人员在日常从事大量的市容等管理工作,尤其是在实施行政处罚时,若不当场扣押当事人的物品,不易管理,处罚决定难以执行。
浅析登记保存登记保存，作为行政处罚收集证据过程中的一种行为，我国《行政处罚法》为其提供了明确的法律依据。
《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存”。
登记保存的对象仅限于所要收集的证据，因此登记保存的对象就仅能限定于物品，而不会涉及人身。
先行登记保存可分为登记及保存两个步骤。
《行政处罚法释义》对登记保存做出了如下释义：“4.登记保存证据。
在证据有灭失的可能或者以后难以取得的情况下，行政机关可以对该证据进行登记，并保存于一定地点，任何人不得予以销毁或者转移。
”显然，登记这个环节是由行政机关来完成的。
那么，对于那些“可能灭失或者以后难以取得的”的证据，是如何来保存的呢？《行政处罚法》对证据的先行登记保存是采取就地保存还是异地保存以及需要采取哪些措施并未做具体规定。
《辽宁省行政执法程序规定》第四十二条第三款规定：“行政执法机关保全证据的，可以根据具体情况，采取先行登记、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作询问笔录等保全措施。
”《辽宁省工商行政管理机关行政处罚若干问题的规定》中第十条规定：“就地封存、查封、先行登记保存的财物，必须在当时加封封条，并由保管人出具保证书。
”可见，我省在行政实务中，对先行登记保存中的就地保存，按照《行政处罚法》的规定，应当由两名以上行政执法人员实施，出示执法身份证件、通知当事人到场、当场告知当事人采取登记保存的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩，并制作现场笔录。
同时还应采取当场加封封条、保管人出具保证书等措施。
对于先行登记保存的异地保存，《行政处罚法》并未明文禁止。
法无明文禁止即允许。
因此，行政机关是可以采取异地保存的方式来对证据进行先进登记保存的。
同时采取异地保存的方式，行政机关应该按照《行政处罚法》中的规定，按照合法程序来进行。
浅谈证据先行登记保存作者：魏燚国来源：《西部论丛》2019年第20期摘要：在行政执法中，行政机关认为证据可能灭失或者以后难以取得，可以依据职权或者应申请采取先行登记促使措施。
适用证据先行登记保存必须是在特殊、紧急情况下实施，要在七日内作出处理决定，必须经行政执法机关负责人批准，登记保存的物品必须与违法行为有直接关联，要对保全的物品进行登记。
在交通执法中主要是运用在无法采取暂扣措施时和证据易消灭和以后难以取得的情况下。
进行证据先行登记保存必须注意几个问题，理解其含义，采取正确的措施。
关键词：证据先行登记保存符合的条件交通行政执法中的运用注意建议一、先行登记保存和证据的含义先行登记保存，是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施，它不是对行政管理相对人违法行为进行的事先惩罚，也不是对其财产进行的预先处置，更不是行政执法机关的终局行为，而仅是对有证明作用的物品，采取的一种具有强制性保管的措施。
其目的在于保持证据的证明作用，为最终做出处理决定提供事实的证明材料。
（一）《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
”从法律条文中可以看出，实施证据先行登记保存是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施。
（二）根据《行政处罚法》的规定，适用证据先行登记保存必须符合下列条件：1、法定期间，即证据先行登记保存是行政执法人员履行了内部立案程序，在收集证据这一法定期间内采取的。
2、法定情形，即证据先行登记保存是行政执法人员收集证据时在证据可能灭失或者以后难以取得的法定情形下采取的。
如果可采取调查笔录、视听资料和勘验笔录等其他形式去收集证明和认定行为人违法事实的证据，就不应采取证据先行登记保存这一方法。
《证据的先行登记保存》《证据的先行登记保存》《行政处罚程序规定》第三十二条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。
采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。
”《行政处罚程序规定》规定证据先行登记保存措施的依据来自《行政处罚法》。
《行政处罚法》第三十七条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
但除此规定外，《行政处罚法》对证据的先行登记保存并未作出相关的程序及措施规定。
1996年，国家工商局发布58号令，对工商行政管理机关采取证据先行登记保存措施的具体程序作了明确规定。
2007年制定《行政处罚程序规定》时，国家工商总局结合多年来的行政执法实践，对证据先行登记保存的方式、先行登记保存证据的处理等问题作了进一步规定。
（一）先行登记保存的概念先行登记保存是我国《行政处罚法》规定的一项证据保全措施，是为了便于行政机关保存证据，授权其对当事人的物品采取先行登记措施，并在法定期间内禁止当事人或有关人员销毁或转移该物品。
无论是从制度设计的科学性，还是从执法实践的情况来看，先行登记保存措施都有一定的局限性。
例如，《行政处罚法》没有规定经行政机关先行登记保存的物品被当事人或有关人员销毁或转移的法律后果，下位法对此难以作适当处理，直接影响这项措施在行政处罚案件办理过程中的实施。
（二）先行登记保存的特征根据《行政处罚法》的规定，先行登记保存措施有以下几个特征：1.先行登记保存是行政机关在法定条件下为保存证据主动采取的一种证据保全措施，属于具体行政行为。
与民事诉讼中一方当事人申请人民法院对另一方当事人的物品采取证据保全措施不同，先行登记保存措施只发生在行政处罚案件办理过程中。
先行登记保存是办案机构基于保存证据的需要，依法主动作出的具体行政行为。
浅析卫生行政执法中证据先行登记保存的处理决定孔建斌【摘要】证据先行登记保存,应当在七日内作出处理决定.文章分别对工商部门、农业部门、安监部门等五个部门证据先行登记保存进行了列举分析并与卫生行政部门的规定进行了对比.最后认为,证据先行登记保存期限届满后,卫生执法部门不可以继续以任何名义对作为证据的财物实施暂时性控制,当然也包括“作为物证”.【期刊名称】《山西省政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2018(031)004【总页数】4页(P9-12)【关键词】证据先行登记保存;处置方式;作为物证【作者】孔建斌【作者单位】山西省长治市卫生局卫生监督所,山西长治046011【正文语种】中文【中图分类】DF312实施证据先行登记保存是行政执法机关在对违法案件进行调查过程中遇到证据可能灭失或者以后难以取得时所采取的一项证据保全措施。
这项措施的依据是《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款:“行政机关收集证据,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
”实施证据先行登记保存必须符合以下要件:(1)必须是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下实施;(2)须经行政执法机关负责人的批准;(3)对采取保全的物品进行登记;(4)登记保存的物品须是与违法行为直接关联的证据;(5)在七日内作出处理决定。
证据先行登记保存适用的情形、审批措施、登记方式、保存范围在实际使用中已经比较规范,存在的争议不大,不再赘述。
而对于“在七日内作出处理决定”,由于现行的法律、行政法规均未对作出何种“处理决定”进行规范,处理方式散见于规章与规范性文件中,导致不同行业、不同部门形成了各种处理决定方式。
本文重点对卫生行政部门的处理决定进行讨论。
一、卫生部门对证据先行登记保存处理决定的规定《卫生行政处罚程序》(卫生部令第53号)仅在第二十二条中规定:“卫生行政机关在收集证据时,在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下,经卫生行政机关负责人批准,可以先行登记保存。
浅议行政处罚法中证据先行登记保存制度作者：朱美君来源：《职工法律天地·下半月》2018年第12期摘要：《行政处罚法》第三十七条第二款规定赋予了行政机关在调查取证阶段享有先行证据保全这一特殊权力，在实务中很大程度上方便了行政机关的调查活动，但是关于先行证据保存制度的法律属性在理论上存在一定争议，笔者通过对证据先行登记保存制度的分解阐述、论证，探究该制度的法律本质，以期对今后工作有所裨益。
关键词：行政处罚法;先行登记保存;负责人批准制度;本质属性一、关于对“先行登记保存”内涵的理解（1）首先是“先行”的含义，“先行”是指行政机关在调查收集证据时，可能会遇到特殊、紧急的情况，如证据不能及时的被固定，就会存在灭失或者日后难以取得的风险，因此要及时对该疑似证据进行登记保存，以便在法定时间内对该项证据进行进一步核查以及转化成法定形式的证据。
“先行”的目的在于能够保证证据保存的及时性。
值得论述的是，“证据可能灭失或者以后难以取得”是对将来情形的一种判断，即一种主观判断，要求行政机关对将来的主观判断提供现有的客观事实证据明显加重行政机关的负担。
笔者认为，只要行政机关有初步的违法行为证据，在不违反比例原则的情况下，可以在裁量幅度范围内对相关的证据进行先行登记保存，避免后期再投入更大的力量去收集证据。
（2）再者是“登记”的含义，“登记”一方面是要求行政机关对已保存的证据进行详细清点登记、列出清单，保障行政相对人的财产权利，另一方面也是通过法定的方式—清单双方签字确认、一式两份，防止当事人事后否认。
关于登记的对象，在司法实践中有的人民法院认为违法行为人使用的车辆或者其他违法工具不是易腐、易毁物品，不应作为登记保存的对象。
笔者不同意此种观点，虽然车辆及其他承载工作不是易腐、易毁物品，但是当事人利用该工具运输或者承载其他物品的全部行为构成了违法，行政机关保存的是当事人违法行为时的全部物品状态，理应包括工具及其所承载的物品，当然这其中应排除运输的是生鲜或者某些危险物等不应当保存物品的情况。
海事违法行为调查取证问题与对策摘要：在海事监管中,执法人员经常会发现各种各样的违法行为。
在对违法行为予以行政处罚之前,必须在案件调查中获取有效的证据,证据的合法性、真实性和关联性直接关系到违法案件的顺利结案。
结合在海事窗口行政处罚和执法大队现场执法的经历,分析海事违法行为调查取证中存在的问题,总结海事违法行为调查取证的经验,供海事执法人员调查取证时参考。
关键词：海事违法行为; 海事执法; 调查取证; 证据;海事执法人员在船舶安全监督检查中,会发现各种各样的违法行为。
在开具违章单时,刚从事执法工作不久的执法人员为了避免出错通常会参考“常见违法行为现场笔录模板”记录现场笔录。
这种行为虽无可厚非,但难免局限于模板而忽略了证据的三要素(合法性、真实性、关联性),使得取证不全,无法对违法行为进行行政处罚,必须重新开展调查,从而严重影响了执法效率。
一、海事违法行为调查取证中存在的问题1. 过于依赖“常见违法行为现场笔录模板”海事行政调查现场笔录是确定一个违法行为最重要、最直接的证据,关系到一个违法行为能否顺利结案,因此在格式、内容方面有严格的标准和要求。
由于海事行政调查现场笔录有格式、内容的要求,刚从事现场检查的执法人员在对违法行为调查取证时,因担心现场笔录出错,通常会参照“常见违法行为现场笔录模板”,严格按照模板填写现场笔录,没有模板就无从下手,逐渐对模板形成了依赖。
然而“常见违法行为现场笔录模板”并没有包括所有的违法行为,只是列举了配员不足、超载、进出港未报告等几种常见的现象,新进执法人员一旦遇到不能直接套用模板的违法行为,就只能借鉴模板中的部分格式独立填写,对新的案件详情又没有把握,最终可能因为现场笔录填写内容不到位导致无法结案。
2. 没有充分考虑证据的三要素海事违法行为的证据同样讲究合法性、真实性、关联性,调查取证时必须充分考虑证据的三要素,在实际工作中,往往因为各种原因没有对证据进行全盘考虑,使案子被行政处罚人员退回,轻则需补充证据,重则重新调查。
谈先行登记保存的具体使用证据先行登记保存是指行政机关为防止证据隐匿、转移、销毁或者防止易于灭失的证据灭失，通过法定程序采取的收集证据的一种方式。
目前，证据先行登记保存越来越多地被环境保护行政执法部门所采用。
但由于其法律界定的不确定性和一定的强制性，在执法过程中如果适用不当，极易成为相对人阻碍执法甚至暴力抗法的重要原因之一。
一、证据先行登记保存的法律依据与法定条件《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
”国家环保总局2002年12月12日环函〔2002〕334号《关于环保部门在调查取证过程中先行登记保存适用问题的复函》规定:“在处理环境污染、破坏案件过程中，遇到当事人破坏、销毁、转移证据的情况，《环境保护行政处罚办法》未作具体规定。
环保部门在执法过程中可以按照《中华人民共和国行政处罚法》第37条的规定，采取‘抽样取证，先行登记保存’等办法执行。
”证据先行登记保存涉及公民、法人和其他组织的财产权，采取这一方式，必须符合法定条件。
根据《行政处罚法》的规定，适用证据先行登记保存必须符合下列条件:1、法定期间，即证据先行登记保存是行政执法人员履行了内部立案程序，在收集证据这一法定期间内采取的。
2、法定情形，即证据先行登记保存是行政执法人员收集证据时在证据可能灭失或者以后难以取得的法定情形下采取的。
3、法定权限，即批准采取证据先行登记保存的法定权限属于行政机关负责人，因此行政执法人员在采取证据先行登记保存之前，必须经行政机关负责人批准。
4、法定时限，即行政机关实施证据先行登记保存的法定时限只有7日，必须在7日内做出没收、解除登记保存等处理决定。
5、法定要求，即行政机关在证据先行登记保存期间，必须对登记保存的物品进行妥善保管，以保证物品的完整，当事人或者有关人员不得销毁或转移证据。
