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浅议组织出卖人体器官罪及其立法完善【摘要】《刑法修正案（八）》对人体器官犯罪的规制，有助于从根本上惩治人体器官犯罪，强化刑法对民生的保护。
为打击人体器官买卖的犯罪提供了法律依据。
对人体器官犯罪的惩治与预防而言，无论是立法完善还是司法探索，是理论阐释还是实务研究，都将是一个长期的过程。
随着修正案（八）的生效施行，该规定产生了适用法律方面的问题，《刑法修正案（八）》未将单位规定为人体器官犯罪的主体，且在对精神病人人体器官的特殊保护方面处于缺位状态，这实属立法缺憾。
【关键词】人体器官；组织出卖人体器官罪；入罪标准众所周知，《刑法修正案（八）》增设了刑法第234 条之一。
第1 款与第2 款分别规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
”“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”上述规定产生了如何解释组织出卖人体器官罪的构成要件、如何理解被害人对伤害承诺的有效性以及如何处理组织出卖人体器官罪与故意伤害罪、故意杀人罪的关系等问题。
《刑法》第234 条之一第2 款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，即以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
该款面临的最大问题是，是否需要实际摘取或者捐献器官后才能依据该款定罪处罚；如果认为需要实际摘取、捐献器官后才能适用第2 款规定，则对于部分恶意预谋摘取他人器官或强迫、欺骗他人捐献器官但最终因故未能实际摘取、捐献的，主观恶性虽大也不能定罪处罚；如果认为不需要实际摘取、捐献器官，只要有预谋等相关行为即可适用该款，则面临故意伤害罪的既未遂问题，同时该款也面临与第1 款的关系问题，这里一并作简要探讨。
一、入罪标准及既未遂我认为，对于本款规定的未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的行为，不应以是否实际造成器官被摘取，捐献结果作为适用该款的入罪标准；如果存在相应的主观恶性，且有表露在外的一定行为、确定了要摘取、捐献的器官，则即便未实际造成器官被摘取、捐献的危害结被告人预谋摘取的人体器官来确定所将造成的危害结果。
买卖人体器管犯罪的司法认定作者：高翼飞高爽来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第01期本文案例启示：随着器官移植技术的成熟，患者对器官的需求日益增加，巨大的经济利益催生了“器官中介”这一新兴“行业”，并有规模化发展的趋势。
我国《刑法修正案(八)》已增加了组织出卖人体器官罪。
但是，该罪仅时组织他人出卖人体器官的行为进行处罚。
为遏制该类违法行为进一步发展，彻底实现对公民人格权的保护。
应将打击对象从组织行为扩张到介绍行为。
一、背景：经济利益诱发新型犯罪近年来，人体器官买卖案件频发，渐渐成为进入司法视野的一类新型犯罪。
据卫生部门统计数据显示，全国每年约150万名等待器官移植的患者中，只有约1万人能够获得移植。
在如此严重失衡的供需比例下，人体器官买卖有着巨大的市场。
紧张的供需关系和巨额的经济利益催动了器官交易黑市的活跃。
由于器官来源缺口巨大，患者为保生命健康，不惜重金寻求器官供给者，这使一些不法分子看到“商机”，他们在“供体”与患者之间牵线搭桥，并从中牟取经济利益。
在一些大中城市，器官中介逐渐变成一种专门的“行业”，并形成一定规模。
他们通常是犯罪团伙，具有严密的组织性，各成员之间分工明确、手段专业，他们利用互联网等通讯手段联系和招募器官的供给者，有的甚至豢养“供体”多人并主动寻找买主，他们熟悉办理人体器官移植的流程及相关法律手续。
能够骗取医疗机构的信任，以合法形式掩盖非法交易行为。
二、对《刑法修正案(八)》实施前的有关判例评析2011年2月，全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加了“组织出卖人体器官罪”。
而在此之前，我国刑法尚无针对买卖人体器官的专门罪名。
各地司法机关对此类行为的处理莫衷一是：一种意见是依照《刑法》第234条规定以故意伤害罪论处。
另一种意见是依照《刑法》第225条第(四)项规定以非法经营罪认定。
[案例一]2009年5月，不满18周岁的陕西少年王某、周某，在偶然间认识了陕西籍男子解某。
组织出卖人体器官罪之探析作者：肖姗姗来源：《法制博览》2013年第08期【摘要】我国《刑法修正案（八）》增设了第三十七条，但在关于器官犯罪的适用过程中还有许多问题值得探究。
因而，我们需对组织器官买卖犯罪的构成要件需要有明确了解。
在分析组织出卖人体器官罪时，应讨论法律条文尚未涉及的几个方面应如何定性。
此外，应对该法条中的故意杀人罪、故意伤害罪与盗窃、侮辱尸体罪加以分析。
【关键词】组织；人体器官；故意伤害；盗窃侮辱尸体随着医疗科学技术的发展，器官移植已经成为临床医学上修复健康、延续生命的重要途径之一。
但是，这种技术的广泛运用却导致出现了供体器官紧缺的现象。
甚至有的不法分子对人体器官加以非法利用，致使整个医疗秩序、社会经济秩序混乱。
《刑法》第234条增设了组织出卖人体器官罪，但是由于刑法法条的概括性与简洁性，司法实践中的许多问题尚未得到解决。
本文将从以下几个方面加以探析：一、罪名之分析（一）“组织出卖人体器官”之分析首先，就“组织”一词而言，组织，是指行为人运用引诱、容留、领导、指挥、强迫、招募、雇用等手段，纠集、控制多人从事出卖人体器官的行为；招募，是指将他人召集到组织器官出卖之中来，一般而言，它所招募的对象是不特定的社会群体；雇用，是指出钱将他人纳入到组织出卖人体器官犯罪中来；领导，是指策划、引领不特定多数人的组织器官买卖；指挥，是指根据策划，对器官买卖犯罪的参与者进行指导、控制；强迫，是指以暴力或者其他方式将不愿意加入器官买卖犯罪的他人加入到该活动中；引诱，一般是指利用金钱名利等诱使他人加入到器官买卖犯罪之中；容留，是指为器官买卖犯罪提供场所或者收留他人出卖人体器官。
其次，就“出卖”一词的定义，有的学者认为应将其作为“贩卖”理解。
但是，有的学者认为，对“出卖”一词应作广泛理解。
此“出卖”是基于出卖人的同意，在征得其同意的前提下，将其器官予以出卖。
若是在不征求出卖人的同意，便将器官摘取卖予他人，这种行为应按第2款中的故意杀人罪或者故意伤害罪处理。
乐毅：关于《刑法修正案(八)》的司考考点分析修正案(八)终于通过了，还好赶在11年司考大纲发布前。
算上98年那个单行刑法，迄今为止，刑法一共修订了九次，而这次是修订幅度最大的，整整用了50个条文才把修订内容说清楚。
根据以往的经验，不用说，今年大纲肯定会把一些重要考点列进去。
估计未来有可能考的考点是：关于总则一是累犯成立条件的修订，主要体现在修正案第6、7条的规定，注意红体字部分。
第6条 (一般累犯) 将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
”第7 条 (特殊累犯) 将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
”二是死缓法律后果的规定，主要体现在修正案第4条。
其中限制减刑的规定要注意和修正案第15条结合起来复习。
第4条 (死缓的法律后果) 将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。
“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。
”附修正案第15条的规定第15条“减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：“（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；“（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；“（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
组织出卖人体器官罪的刑事侦查研究[摘要]《刑法修正案（八）》新增组织出卖人体器官罪，这为侦查工作提出了新的要求。
文章首先从刑法角度分析了组织出卖人体器官罪的主客观特征。
在此基础上，分析了证明此类犯罪应具备的证据条件，认为本罪证明的重点在于“组织行为”。
同时，文章强调了证据收集工作重要性，分析了我国组织出卖人体器官犯罪现状和特点，提出以言辞证据为重点的证据收集策略。
[关键词]组织出卖人体器官罪；器官买卖；侦查；证据收集一、组织出卖人体器官罪的犯罪构成（一）行为主体特征与共犯形态根据刑法相关规定，该罪中的主体应为年满十六岁的完全刑事责任能力人。
根据刑法总则的规定，单位犯罪必须有法律明文规定，而《刑法修正案（八）》第三十七条的表述中没有单位犯罪的内容。
因此组织出卖人体器官罪属于自然人犯罪，不能由单位构成。
本罪只处罚组织者，对于出卖者与收买者在所不问。
本罪可以由一人构成，也可由多人构成，还可以是拥有众多成员的犯罪集团。
因此，本罪不属于必要的共同犯罪。
（二）主观心态与构成本罪为简单罪状，它在法条表述时省略了主观心态的内容。
但是，根据刑法总则规定，过失犯罪只有在法律明确规定的情况下才可追究刑事责任。
可见，如果行为人实施了组织出卖人体器官的行为，但是主观上是出于过失而非故意，那么该行为人不能成立本罪。
本罪的主观故意的内容是组织出卖人体器官，其核心在于“组织”的故意。
“组织”的故意表现为明知自己的行为是在“指挥、策划、招募、安排”他人出卖人体器官，仍然实施该行为。
（三）行为结构与组织行为认定本罪行为结构的核心是“组织行为”。
对于“组织”一词的理解有人认为应进一步明确指出本罪成立是否要求多人、多次。
①对此有学者认为“组织是指从事使他人出卖人体器官的活动”，因此组织者与被组织者都不必要求人数与人次。
②笔者同意后一种观点。
修正案将组织出卖人体器官罪作为故意伤害罪之一规定，其侵犯的法益应是他人的身体健康。
因为即使单人、单次的非法器官移植也足以造成对他人身体健康法益的侵害，所以本罪的认定应如认定故意伤害罪一样不要求人数与次数。
人体器官买卖的刑法思考作者：徐娇来源：《法制与社会》2011年第31期摘要人体器官移植是伴随着现代生命医学科技出现的新现象，人体器官移植已经在世界各国得到了广泛应用，由此也带来了一系列问题。
本文通过对人体器官买卖行为及立法保护的探讨，对我国人体器官买卖的刑法规制作若干思考。
关键词人体器官买卖刑法规制危害行为作者简介：徐娇，中南财经政法大学刑事司法学院。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-209-01一、人体器官买卖行为概述人体器官买卖行为通常是指违背器官无偿捐献原则，以相应对价购买或出卖人体器官或是组织参与人体器官买卖是交易行为的牟利行为。
人体器官买卖行为主要有以下几种形式：1．买卖双方直接的一对一交易行为。
这类行为属于供体与受体之间的直接联系与交易，成功后由患者交付一定金钱于供体。
2．有组织的中介人体器官买卖。
随着器官需求的不断上升，器官的价值和市场前景愈加明显。
很多人开始扮演其人体器官中介的角色，为器官买卖提供中介服务，通过发布器官信息联系买卖双方进行黑市交易。
3．参与器官买卖的牟利行为。
此类行为是指明知是器官交易仍参与并提供帮助，如运输、储存、广告宣传等行为，促成器官买卖并从中牟利的，属于器官买卖牟利行为。
人体器官买卖的行为不同于一般的商品交易行为，其危害性具有特殊性。
第一，器官买卖的危害性严重违背了社会伦理道德。
器官移植作为拯救生命的医学技术，其本身也包含着社会伦理的相关问题，器官移植只能在提供方同意的前提之下才能进行，且器官移植也违背了人的非商业化交易原则及伦理道德。
第二，器官买卖行为会引发其他犯罪。
器官买卖行为本质上是一种对社会产生严重危害的犯罪行为。
在高价利益驱动下，不法分子通过暴力、胁迫或是欺骗等手段摘取或偷取的方式下取得供体器官，引发故意伤害罪、故意杀人罪、绑架罪及盗窃、侮辱尸体罪等其他犯罪行为，其危害程度超出了器官获取危害行为本身。
解读《刑法修正案（八）》关于人体器官犯罪之规定作者：陈洪兵来源：《同济大学学报(社会科学)》2013年第03期摘要：《刑法修正案（八）》第二百三十四条之一中的“人体器官”除狭义人体器官外，还包括人体细胞和人体组织，强制无偿采集他人血液的，构成故意伤害罪；组织出卖人体器官罪中的“组织”是指单纯出卖和购买行为以外的一切参与买卖人体器官的行为；组织出卖人体器官罪中的“人体器官”包括尸体器官，未经同意摘取尸体器官后出卖的，应以盗窃、侮辱尸体罪与组织出卖人体器官罪数罪并罚；第一款与第二款存在竞合关系，未经同意摘取器官后出卖的，成立组织出卖人体器官罪与故意伤害罪的想象竞合犯；第二款既属于注意规定又属于法律拟制，未经同意摘取活体器官即使未造成伤害结果，也成立故意伤害罪。
关键词：人体器官犯罪；组织；故意伤害罪；竞合中图分类号：D914.34 文献标识码：A 文章编号：1009-3060（2013）03-0117-072011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《修八》”），将人体器官犯罪增设在刑法第二百三十四条故意伤害罪之下，作为第二百三十四条的内容之一。
该条第一款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
”第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”第三款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
”国务院2007年3月21日通过的《人体器官移植条例》（以下简称“《条例》”）第二条第二款规定：“人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接收人身体以代替其病损器官的过程。
”大致可以认为，《修八》将组织他人出卖人体器官的行为规定为组织出卖人体器官罪，将未经同意摘取活体器官的行为按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，将违背本人生前意愿摘取尸体器官的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
《修八》通过后，一些学者已就人体器官犯罪相关规定进行了解读，但还有很多问题值得深入探讨。
一、共性问题1.“人体器官”是否包括“人体细胞”与“人体组织”？《条例》第二条明文规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。
”随之而来的问题是：《修八》关于人体器官犯罪中的“器官”是否包括人体细胞与人体组织？主流观点认为，《条例》明确区分了人体器官、人体细胞和人体组织，而《修八》仅规定了人体器官，很显然，基于罪刑法定原则应该认为，人体器官犯罪中的“人体器官”不包括“人体细胞”与“人体组织”。
这可谓狭义的人体器官说。
但是张明楷教授认为，“对于本罪（指组织出卖人体器官罪——引者注）的人体器官没有必要按照行政法规解释。
换言之，应当根据本罪的法益与‘器官，可能具有的含义确定本罪器官的范围：只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织能够被评价为‘器官’，就应包含在本罪的对象之内。
在本书看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但血液、骨髓、脂肪、细胞不是器官。
”陈家林教授也指出，“本罪中人体器官的含义，既应包括《人体器官移植条例》所指的，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织”。
笔者认为，对人体器官应采用广义的解释，既包括《条例》所指称的狭义人体器官，也包括人体细胞和人体组织。
理由是，“世卫组织在《人体细胞、组织和器官移植指导原则》中也非常明确地把出卖人体器官、人体组织和人体细胞齐列为原则性的禁止行为。
因此，从世界范围立法保护的趋势来看，对三种人体材料加以全面的刑法保护值得我们关注。
”此其一。
其二，刑法的任务与目的不完全同于行政法规等部门法，刑法虽有一定的从属性，但亦有一定的独立性，对于刑法用语的解释没有必要完全囿于相关行政法、经济法和民法的规定。
例如，1997年刑法修改时，贷记卡和借记卡统称为信用卡，后来相关行政法规做出了明确区分，但刑法理论与实务还是认为，信用卡诈骗罪中的“信用卡”既包括具有透支功能的严格意义上的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借记卡（即储蓄卡）。
又如，虽然刑事诉讼法明确区分被害人陈述、鉴定意见与证人证言，但刑法理论还是认为，暴力取证罪中的“证人”包括了被害人和鉴定人。
其三，尽管刑法规定有非法组织卖血罪和强迫卖血罪，但并未规定强行无偿采集他人血液的行为如何处理，若认为人体器官犯罪中的人体器官不包括血液，就会形成有偿强行采集他人血液的构成强迫卖血罪，而无偿强行采集血液的反而无罪的不合理的局面（通常认为，未与人体相分离的血液不能成为抢劫罪的对象）。
最后，人体器官犯罪不仅损害供体和受体的生命健康，还直接侵害了人的尊严和生命伦理，也是对器官移植监管秩序的破坏。
毫无疑问，针对人体细胞和人体组织实施组织出卖、非法摘取等行为，也会侵害到这些法益，故应作为犯罪加以处罚。
2.组织出卖人体器官罪中的“人体器官”是否包括尸体器官？人体器官可以分为活体器官与尸体器官。
一种观点认为，“作为本罪（即组织出卖人体器官罪一一引者注）对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。
”但并没有说明组织出卖尸体器官的行为如何处理。
王强博士认为，从解释论立场，若以出卖为目的，得到死者生前和近亲属同意摘取器官的，应以侮辱尸体罪论处。
理由是，一则可以避免未得同意摘取尸体器官的成立法定最高刑仅为3年有期徒刑的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的以组织出卖人体器官罪最高可处十五年有期徒刑这种不均衡的局面。
二则，《修八》将组织出卖人体器官罪置于“侵犯公民人身权利罪”中作为二百三十四条的内容之一，虽是个“错误”，但这一“错误”恰恰表明立法者更关注该罪中可能侵害的人身权益。
也即在立法者看来，该罪应限于组织出卖活体器官的行为，不包括组织出卖尸体器官的情形。
因此，以组织出卖人体器官罪论处与立法原意不符。
三则，逝者本人或近亲属对于尸体有当然的处分权，但这一权利以不违背善良风俗为界限。
善良风俗正是侮辱尸体罪侵害之法益，侮辱尸体罪是侵害社会法益的犯罪，非亲告罪，本人或近亲属的同意只是阻却违法性的必要条件，而非充分条件，因为侮辱尸体罪侵害之善良风尚，除表现为逝者人格、亲属情感外，还包括尊重死者、重视殡葬等社会风俗、宗教习俗和伦理观念等。
这些习俗观念的体悟者是社会公众，不是逝者或其亲属，摘取尸体器官用于商业目的，正是对这些伦理观念、善良风俗的侵害。
因此，“无论有无同意，摘取尸体器官均必须接受善良风尚的考评，否则即成立侮辱尸体罪。
”笔者认为，第二百三十四条之一第一款中的“人体器官”既包括活体器官，也包括尸体器官。
第一，《条例》第三条规定的“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”中的“人体器官”显然没有将尸体器官排除在外。
第二，未得同意摘取尸体器官构成法定最高刑仅为三年的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的却构成法定最高刑十五年的组织出卖人体器官罪，表面上看罪刑不均衡，其实不然。
违背本人生前或者近亲属意愿摘取尸体器官的，之所以构成盗窃、侮辱尸体罪，是因为其侵害了死者生前或其近亲属的意愿，是对本人人格自律权或近亲属、社会公众对死者虔诚感情的侵害，当然构成盗窃、侮辱尸体罪；而得到本人生前同意或者死后得到近亲属同意摘取器官出卖的，是对禁止人体器官买卖的器官移植监管秩序和生命伦理秩序的侵害，当然构成组织出卖人体器官罪。
换言之，未得同意摘取尸体器官并出卖的，不仅侵害了盗窃、侮辱尸体罪的法益，还侵害了组织出卖人体器官罪的法益，即未得同意摘取尸体器官的行为本身就构成盗窃、侮辱尸体罪，随后组织出卖的，又构成组织出卖人体器官罪，应当数罪并罚；违背本人生前意愿，即便得到了近亲属的同意而摘取器官出卖的，近亲属还可能构成组织出卖人体器官罪的共犯。
第三，禁止人体器官买卖的意义并非仅在于保护出卖者的身体健康，还在于保护受体的身体健康，以及公众的生命、身体安全和生命伦理秩序。
诚如熊永明教授所言：“虽然器官买卖可能解决现在所面临的器官短缺问题，但这必然会导致一些不良后果出现，例如：器官市场使有钱人购买器官以供移植，穷人只能为了生存而出售器官，从而导致两级分化；一些医院或医生为牟利而参与器官买卖活动，对于本可以治愈的病人不予救治，任其死亡后摘取器官移植；或者器官提供者、器官买卖中间商为谋取暴利，而故意掩盖器官可能存在的传染病，从而导致某种疾病的传染；更有甚者，当器官市场供求不对称达到某种极限时，在供体稀缺、可获得高额利润的引诱下，社会上可能会出现一些为贩卖器官而残害人命的暴力集团，从而引发一些恶性刑事案件的发生，如为了盗取器官而故意伤害、杀害他人，非法贩卖儿童等等。
”3.第二百三十四条之一的三款之间的关系由于第二百三十四条之一的第二款规定的是未经同意摘取活体器官的刑事责任，学者普遍认为第一款规定的组织出卖人体器官罪应限于本人同意的情形。
如果认为供体自愿与否是适用第一款或第二款的条件，则第一款与第二款之间就是一种排斥对立的关系。
即，未经出卖者同意摘取其活体器官的，构成故意伤害罪、故意杀人罪；经出卖者同意摘取的，则构成组织出卖人体器官罪。
这样理解看起来的确既不重叠也无处罚空隙，但却不利于行为人认识错误时的处理，而且可能形成处罚不均衡的局面。
例如，行为人误以为本人同意而摘取其器官出卖的，虽然主观上有组织出卖人体器官罪的“故意”，但因为客观上并无“供体的同意”这一客观要素，而不构成组织出卖人体器官罪的既遂，又因为缺乏第二款的“故意”也不能以故意伤害罪处罚。
这种结论显然不合理：假如存在供体的同意，行为人的举动无疑会构成组织出卖人体器官罪，没有供体的同意事实上违法性更重，反而至多成立该罪的未遂。
为此，王强博士借鉴张明楷教授的“表面的构成要件要素”概念认为，“‘供者自愿’之于组织出卖人体器官罪，只是区别相关犯罪的界限，属表面的构成要件要素。
换言之，只有有证据证明‘没有供者真实承诺’，才能成立伤害罪，否则即可能成立组织出卖人体器官罪。
如此，《修八》第三十七条第一、二款之组织出卖人体器官罪与伤害罪之间就存在部分重合，部分犯罪共同说的上述结论能够成立。
”又如，学界一般认为第二款的规定表明，未经同意摘取活体器官的，只有完全符合故意伤害罪构成要件，才能以故意伤害罪论处。
按照这种理论，未经同意摘取活体器官没有造成轻伤以上结果的，只能是无罪；造成重伤结果的，只要没有致人死亡或者以特别残忍的手段造成重伤致人严重残疾的，即便以故意伤害罪（重伤）定罪，最多也只能判处十年有期徒刑。
