商品类似的判定

商品相同或者类似所谓商品相同是指商品的名称、性能、用途、原料、销售渠道等方面相同。

例如，甲企业使用某个商标的商品是打印机，乙企业使用相同或者近似商标的商品也是打印机。

商品是否相同的判断非常简单。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，《商标法》第52条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》规定，类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的商品。

商品是否类似的具体判断参见本章中的“商品或者服务是否类似的判断要点”。

相关依据】中华人民共和国商标法(２００１修正)三、商品类似的判定及问题根据混淆说，类似商品的判断并不纯粹是关于商品自然客观属性的判断，除此之外，还要考虑商标知名度、商标能否共存等因素，以是否容易导致相关公众混淆为认定标准。

根据法释[2002]32号文件，类似商品可分为两类，一类是功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品，另一类是相关公众容易混淆的商品，其中第二类情况的判定具有较大的弹性。

最高人民法院在杭州啄木鸟鞋业有限公司与商标评审委员会、七好(集团)有限公司商标争议行政纠纷案中，对类似商品的判定作了长篇的论述，是对混淆说的最好注释。

④最高人民法院认为，类似商品的判断不是作商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存；避免商品来源混淆是类似商品判断要坚持的基本原则，由于类似商品判断考虑了个案情况，相关商品是否类似并非绝对和一成不变，基于不同的案情可能得出不同的结论；关联商品尽管在《类似商品与服务区分表》(以下简称《区分表》)中往往被划定为非类似商品，但对此仍应置于类似商品框架下进行审查判断，只要容易使相关公众认为商品或服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，在法律上即构成类似商品。

在该案中，最高人民法院明确提出了类似商品认定的个案原则。

北京市高级人民法院早年的判决也曾指出，“商品的关联程度是一个主观判断问题，商标越知名，商品被认定为有关联性的可能性就越大”。

⑤北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在2012年审结的金花企业(集团)有限公司与商标评审委员会、昆明绿谷生物技术公司商标异议复审案中，(6)也认为应综合考虑在先商标知名度等因素认定商品是否类似，同样是贯彻了混淆说理论。

采混淆说判定商品是否类似，一般分为两个步骤，第一步是比对商品的自然客观属性，即判断商品在《区分表》中是否位于类似群组，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同或者基本相同。

如果是，则判定为类似商品。

如果不是，则进入第二步，判断相关公众是否认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆；如果是，也要判定为类似商品。

按照混淆说，商品类似的认定除了要参考《区分表》，更要考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，而且还要考虑在先商标的知名度、商标能否共存等因素，予以综合认定。

其判定的标准是混淆可能性，只要有混淆可能性，不是严格类似关系的商品也应判定为类似商品。

应当认为，在我国目前的商标法框架下，混淆说能较好地实现保护在先商标权的立法目的，具有执法优势和相当的合理性。

在我国商标注册程序中，对在先商标的保护主要体现为《商标法》第28条和第13条。

第28条是对普通商标的保护，第13条是对驰名商标的保护。

在适用《商标法》第28条时，在类似商品的认定上如果采混淆说，就具有较大的弹性，只要在先商标有保护的必要，则可以考虑在先商标的知名度等因素，从宽认定商品类似关系，即使是不在《区分表》的同一个类似群组，功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象也不尽相同，但只要是可能导致相关公众混淆的商品，就可以认定商品类似。

这种类似商品认定上的弹性，对保护在先商标意义重大，尤其对介于普通商标与驰名商标之间的所谓著名商标的保护，作用非常突出。

可以说，在我国目前的商标法框架下，采混淆说认定商品类似关系，具有合理性、正当性。

尽管如此，混淆说争议也很大。

从学理上讲，采混淆说认定商品类似关系，确实是因果倒置。

在实践中贯彻混淆说，个案中要考虑混淆可能性，商品是否类似的结论并非一成不变，在不同的案件中可能结论不一，这就容易出现所谓个案问题，给执法实践造成很多困惑。

例如，同样是鞋与衣服，在此案中被认定为类似商品，在彼案中却可能被认定为非类似商品。

这种前后矛盾的司法个案容易破坏商标执法的稳定性和可预期性。

现在(一)行政解释1.《商标审理标准》。

2005年12月，商标局、商标评审委员会联合发布《商标审查和审理标准》，其中第七部分“类似商品或者服务审理标准”规定“类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近。

类似服务，是指服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

”本标准系采客观标准说，即商品之间类似和服务之间类似的判断，以商品和服务的客观属性为标准判定类似性，没有规定考虑商标因素，甚至没有体现“混淆或者误认”因素。

较之于前述《关于商标行政执法中若干问题的意见》，其在商品与服务之间类似性判定上，虽然采纳了“混淆”因素，但亦未规定混淆是因“使用相同或者近似商标”引起，而是因为商品和服务本身存在“特定联系”所致。

2.《类似商品和服务区分表》。

2007年，商标局将上述《关于商标行政执法中若干问题的意见》中关于商标和服务之间判定类似性考虑“使用相同或者近似商标”因素的规定扩大至商品与商品、服务与服务之间类似的判定，于《类似商品和服务区分表—–基于尼斯分类第九版(2007年文本)》之“说明部分”规定：“类似商品是指功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业生产的商品。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业提供的服务”。

虽然此处增加了对“如果使用相同、近似商标”的考量，但在商标审查、异议程序中，坚持以《类似商品和服务区分表》作为判断依据、鲜有“突破”的习惯未曾改变。

3.突破《类似商品和服务区分表》审理意见。

2010年3月，商标评审委员会针对因严格执行《类似商品和服务区分表》而不能制止恶意抢注、保护在先商标所有人利益以及保证消费者免于混淆的情形，决定通过适当突破该《区分表》的方式予以解决，并经认真讨论形成了较为严格的“突破条件”：(1)引证商标具有较强的显著特征;(2)系争商标所使用的商品或者服务与引证商标核定使用的商品或者服务具有较强关联性;(3)引证商标具有一定的知名度;(4)系争商标所有人主观恶意明显;(5)系争商标与引证商标具有较高的近似度;(6)系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众的混淆和误认。

此处规定的“突破”范围也限于商品或者服务本身“具有较强关联性”。

商标评审委员会“突破《类似商品和服务区分表》审理意见”的形成和实践，是行政确权机关的“自我革命”，如不谨慎加以适用和把握，有失控和“授人以柄”的危险。

(二)司法解释1.司法解释。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第11条规定，“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

”本文称之为《商标民事案件司法解释》。

2.司法意见。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12号)第15条规定：”人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性;服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性;商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。

”本文称之为《商标行政案件司法意见》。

自文义解释，上述两规定系从商品和服务本身客观属性出发，规定了类似商品和服务判定应考虑的因素，前者要求商品或者服务的客观属性“相同”或者“存在特定联系、容易造成混淆”，后者的要求有所放宽，即“是否相同或者具有较大的关联性”，并不要求以“混淆”为条件。

就两者的适用范围而言，《商标民事案件司法解释》“对商标民事纠纷案件中商品类似和商标近似的判断标准、判断原则等作出规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照相关规定进行审查判断”。

③在商品或者服务类似判断上，《商标行政案件司法意见》起草者特别指出：“《意见》强调了关联性，从而使得商品类似判断具有更大的弹性空间。

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，人民法院在具体的案件中，在考虑上述类似判断要素的基础上，如需突破《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，应当明确考虑的因素，强调其个案性，避免影响其他案件的处理。

”此处的“上述类似判断要素”应指商品或者服务的客观属性，即商品的“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等”和服务的“目的、内容、方式、对象等”;在判断要素之外“考虑的因素”包括哪些，起草者未予明确，但是“关于商品类似判断是否可以考虑商标的知名度，仍是个有争议的问题。

人民法院在具体的个案中，可以视情况予以处理判断。

”④正是由于在起草过程中，各方对是否规定类似商品判断可以考虑商标知名度问题分歧较大，《商标行政案件司法意见》“最终删除了‘判断相关商品是否类似时，可以考虑相关商标的知名程度’的规定。

”⑤3.司法政策。

2009年发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)第6条规定：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。

”虽然自文义解释，本条可作“认定商品类似”要考虑商标显著性和知名度，但最高人民法院在其后的《商标行政案件司法意见》因对此分歧较大而未明确加以规定。