《物权法》土地出让的创新与评析

《齐齐哈尔大学学报》（哲学社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｑｉｑｉｈａｒ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉ＆Ｓｏｃ　Ｓｅｉ）　２００９年１１月　Ｎｏｖｅｍｈｅｒ　２００９　

《物权法》土地出让的创新与评析　

朱金东　

（淮阴师范学院，江苏淮安２２３００１）　

［关键词］土地出让；建设用地使用权　［摘要】在城市土地公有制背景下，土地出让实现了土地归属与利用的分离。《物权法》确立了建设用地的分　

层出让，明确了土地出让合同的性质，承认了住宅用地期满后的自动续期。这有利于法律规则的统一，凸现私　

法理念，深入推进了土地市场化。　［中图分类号］１９９２３．２　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００８—２６３８（２００９）０６—００８１—０４　

Ｔｈｅ　Ｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ　ａｎｄ　Ａｎａｌｙｓｉｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ　ｏｆ　Ｌａｎｄ　ｉｎ　Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｌａｗ　

Ｚ　ｌｉｎ—ｄｏｎｇ　

（Ｌａｗ　Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ，Ｈｕａｉｙｉｎ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｃｏｌｌｅｇｅ，Ｈｕａｉｂ＿ｎ　２２３００１，Ｃｈｉｎａ）　

Ｋｅｙ　ｗｏｒｄｓ：ｔｈｅ　ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ　ｏｆ　ｌａｎｄ；ｔｈｅ　ｒｉｇ｝ｌｔ　ｔｏ　ｕｓｅ　ｔｈｅ　ｓｔａｔｅ—ｏｗｎｅｄ　ｌａｎｄ　ｆｏｒ　ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ　

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｇａｉｎｓｔ　ｔｈｅ　ｂａｃｋｇｒｏｕｎｄ　ｏｆ　ｐｕｂｌｉｃ　ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ　ｏｆ　ｌａｎｄ，ｔｈｅ　ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ　ｏｆ　ｌａｎｄ　ｍｏｔｉｖａｔｅｄ　ｔｈｅ　ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ　ａｎｄ　

ｕｓｅ．Ｐｒｏｐｅｒｔｙ　Ｌａｗ　ｓｔｉｐｕｌａｔｅｓ　ｔｈｅ　ｍｕｈｐｌｅ　ｌｅｖｅｌ　ｏｆ　ｌａｎｇ　ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ，ｄｅｆｉｎｉｔｅｓ　ｔｈｅ　ｃｈａｒａｃｔｅｒ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｃｏｎｔｒａｃｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ａｓｓｉｇｎｍｅｎｔ　ｏｆ　ｌａｎｄ　ａｎｄ　

ｓｅｔｓ　ｕｐ　ｔｈｅ　ｒｕｌｅ　ｏｆ　ａｕｔｏｍａｔｉｃ　ｕｐｄａｔｅ　ｗｈｅｎ　ｔｈｅ　ｔｅｒｍｓ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｆｉｇｈｔ　ｔｏ　ｕｓｅ　ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ　ｌａｎｄ　ｆｏｒ　ｄｗｅｌｌｉｎｇ　ｈｏｕｓｅｓ　ｅｘｐｉｒｅ．Ｉｔ　ｃｏｎｔｒｉｂｕｔｅｓ　ｔｏ　ｔｈｅ　

ｕｎｉｔｙ　ｏｆ　ｌａｗ　ｒｕｌｅｓ，ｈｉｇｈｌｉｇｈｔｉｎｇ　ｔｈｅ　ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ｏｆ　ｃｉｖｉｌ　ｌａｗ　ａｎｄ　ａｄｖａｎｃｉｎｇ　ｔｈｅ　ｅｆｆｅｃｔｉｖｅ　ｕｓｅ　ｏｆ　ｌａｎｄ　ｒｅｓｏｕｒｃｅ．　

一、我国土地出让的制度变迁　

我国实行土地的社会主义公有制，包括全民所有制和群　众集体所有制两种。土地全民所有制具体采取的是国家所　

有制的形式，其所有权由国家代表全体人民行使，具体又由　

国务院代表国家行使。依据《宪法》第十条规定，城市的土　

地属于国家所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以　

其他形式非法转让土地。因此，我国土地不具有商品的属　

性，不能进入市场自由流转。　

土地是财富之母，既是个人生存和发展的基石，也是经　

济发展不可或缺的重要生产要素。为解决土地所有权禁止　

流转和经济发展之间的矛盾，改革开放之前，我国实行土地　

无偿使用制度。我国计划经济体制时期实行的行政划拨土　

地使用制虽然解决了土地私有制造成的土地私人垄断问题，　

实现了人们理想中的土地公正分配，但它同时又产生了一个　

让人始料不及的问题，这就是：否定了土地的商品属性，使社　

会主义国家手中掌握的土地无法实现其应有的经济效益。＿Ｉ　

土地制度改革破茧而出。深圳特区率先进行了国有土地使　

用权出让的试点。１９８７年１２月１日，深圳市敲响了中国国　

有土地使用权拍卖“第一锤”，位于罗湖区８５５８平方米的一　块商业用地以５２５万元拍出５Ｏ年的使用权，这是我国建国　

以来第一次把土地使用权作为国有资产来拍买，被誉为中国　

当代土地使用制度的“第一次革命”，也揭开国有土地使用　

权改革的序幕。１９８８年４月全国人大通过《宪法修正案》，　

将《宪法》第１０条第４款修改为“任何组织或者个人不得侵　

占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依　

照法律的规定转让”，首次从根本法上确立了国有土地使用　

权有偿使用原则，从而彻底扫清了我国经济体制改革中土地　

有偿使用的最大的法律障碍。同年底，我国修改《土地管理　

法》，第２条第５款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用　

制度，国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定。”　

１９９０年５月１９日，国务院出台《中华人民共和国城镇　

国有土地使用权出让和转让暂行条例》（第５５号），明确将　

土地使用权交易区分“出让”与“划拨”，粗略规定出让可以　

采取协议、招标和拍卖方式，但具体程序和步骤由省、自治　

区、直辖市人民政府规定。２００２年４月３日，国土资源部发　

布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（１１号　

令），在当时业界人士称之为“第二次土地革命”。它增加挂　

牌这一具体出让方式，并对招拍挂的具体操作程序作出详细　

［收稿日期］２００９—０７一１０　

［作者简介］朱金东（１９８０一），男，淮阴师范学院法学院讲师，硕士，研究方向：民法。　

［基金项目］江苏省教育厅高校教师哲学社会科学指导项目《物权法与公有制对接的疑难问题研究》课题编号　

０６ＳＪＤ８２０００７　８２　齐齐哈尔大学学撤（哲学社会科学版）　

规定。同时，它强ｉｌ封各类经营性用地必须以招拍挂方式出　

让，强烈挑战了我国土地配置巾长期以来实行的按计划配　

置、按权力配置、按某些官员们集体或个人意愿配置等陈腐　

的观念。２００３年６月５日，国土资源部通过《协议出让国有　

土地使用权规定》（第２１号），对协议出让原则、内容等作出　

具体规定。２００４年，国土部７ｌ号令出台，划定了“经营性用　

地”协议出让的最后期限，在政策层面彻底关闭了经营性开　

发用地协议出让的口子。２００６年８月实施《招标拍卖挂牌　

出让国有土地使用权规范》和《协议出让国有土地使用权规　

范》），分别为协议和招拍挂出让国有土地提供了更为具体、　

详实的技术标准和行为标准。　

《物权法》第十二章以十七个条文确立了建设用地使用　

权制度，第１３７条第１款规定：“设立建设用地使用权，可以　

采取出让或者划拨等方式。”据此，出让和划拨是在土地所有　

权与使用权分离的基础上设立建设用地使用权的两种方式。　

划拨是经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补　

偿、安置等费用后，将国有土地交付其使用，或者将土地无偿　

交付给土地使用者使用的行为。土地出让，也称为土地批　

租，是国家以土地所有者的身份将国有土地的使用权在一定　

年限内让与土地使用者，土地使用者向国家支付出让金的行　

为。划拨具有无偿、不定期和非流转等特点，而出让具有有　

偿、有期限、可流转等特点。为实现土地资源的有偿使用和　

市场化配置，出让是设立建设用地使用权的主要方式，故《物　

权法》第十二章是以出让为中心，具体包括出让方式、出让合　

同、出让效力等方面。　

二、《物权法》关于土地出让的重大创新　

《物权法》关于土地出让的规定，既有原制度的延续，也　有重大创新，其创新之处主要表现在：　

（一）确立了建设用地使用权分层出让制度　

近年来，在我国实现城市化、工业化、现代化的进程中，　

各地大兴土木，土地资源日显稀缺，并成为严重制约现代城　

市发展的瓶颈之一。建筑技术的进步使土地的立体利用变　

成现实。地铁、高架桥、立体停车场、悬空广告牌乃至地下城　

市比比皆是。由于我国现行法律、行政法规未对土地分层出　

让的问题作出规定，实践中对于专门利用地下或者地上空间　的权利性质仍不明确，造成一些土地登记机关无法办理登记　

手续，相关设施权和１人的权利得不到确认和法律上的保护。　

因此，在物权法中，对土地分层利用的权利进行规定势在必　行。　２　故《物权法》第１３６条规定：“建设用地使用权可以在　

土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使　

用权，不得损害已设立的用益物权。”该规定顺应土地利用由　

平面向立体化发展的趋势，填补法律空白，为规范土地的空　

间利用奠定了坚实的法律基础，有利于促进土地资源的集约　

和高效利用。对于该条，多数学者认为是建设用地使用权分　

层设立。但也有学者认为，《物权法》第１３６条规定使用了　

“分别设立”几个字，实际上承认了空间权可以成为独立的　

物权。＿¨　从体系解释而言，该条位于建设用地使用权一章，而　

非与之并列。从目的解释而言，在分层出让建设用地使用权　

时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权　

的，在法律上他们的权利义务是　村１同的，只不过其使用权所　占用的空间范围有所　刖。所以，建设用地使用权的概念可　

以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用　

权的概念。　因此，陔条应是建设用地使用权的分层设立，而　非独立的空间权。　

（二）严格限定经营性用地的出让方式　

土地市场开放以来，土地出让政策的调整路线是：逐步　

扩大市场化配置土地资源的范围，Ｅｌ益强调公开公平公正的　

土地市场秩序。１９９４年《城市房地产管理法》第１３条规定：　“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方　

式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取　

拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以　采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权　

的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”据此，公开　

竞价范围仅是商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，工业用地不　

在此列。而长期以来，地方政府为了招商引资而压低工业用　

地价格的情况屡见不鲜，不少地方出现“零地价”甚至“负地　

价”。２００４年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》　（国发［２００４］２８号）提出，除按现行规定必须实行招标、拍　卖、挂牌出让的用地外，工业用地也要创造条件逐步实行招　

标、拍卖、挂牌出让。这改变了《城市房地产管理法》相关规　

定，具有过渡性质。２００６年国务院《关于加强土地调控有关　问题的通知》（国发［２００６］３ｌ号，下称国务院３１号文件）则　明确要求：“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让”。　

《物权法》第ｌ３７条第２款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和　商品住宅等经营性用地以及同～土地有两个以上意向用地　

者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”该条以　

基本法律的形式重申工业用地也必须采取公开竞价方式，对　

于促进土地资源的市场化配置，遏制工业用地低成本盲目扩　张具有重要意义。　

（三）明确了土地出让合同的性质　

因建设用地使用权的出让方兼有土地所有人和管理部　

门双重身份，学界对出让合同的性质历来有行政行为说和民　

事行为说之争，这也造成法院受理和适用法律的困难。最高　人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适　

用法律问题的解释》虽就出让合同的效力和解除等作出规　

定，但对于其性质并未明确提及。《物权法》第１３８条规定：　

“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，　当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”　

土地出让合同在《物权法》这一民事基本法中加以规定，就　

已经表明了出让合同是受民法所调整的民事合同。当国家　授权各级土地管理机关代表国家订立土地使用权合同时，其　

是作为土地所有权人身份出现的，而不是以管理者身份出现