FTA谈判中的陷阱及其防范原则

FTA谈判中的陷阱及其防范原则（上）2007-10-19 9:01:45 【大中小】摘要：近年来，我国逐步开始了与一些国家签署自由贸易协定（FTA）的进程。

2001年启动的与澳大利亚政府的FTA现正处于紧锣密鼓的谈判之中，并引起了我国经贸界和国际社会的高度关注。

国内主流学者对这一趋势基本持欢迎和肯定态度，关于我国与他国加强FTA谈判的必要性的论述也不少见。

对外经济贸易大学法学院盛建明近年来，我国逐步开始了与一些国家签署自由贸易协定（FTA）的进程。

2001年启动的与澳大利亚政府的FTA现正处于紧锣密鼓的谈判之中，并引起了我国经贸界和国际社会的高度关注。

国内主流学者对这一趋势基本持欢迎和肯定态度，关于我国与他国加强FTA谈判的必要性的论述也不少见。

但是，由于我国在这方面经验较为缺乏。

我国研究人员关于自由贸易谈判、宏观层面的研究较多，但是对于微观层面，特别是对其陷阱的研究尚不够深入，比较系统的研究成果更是付诸阙如。

由于种种原因，在以往的国际贸易谈判乃至国际多边条约和双边协定的签订过程中．我国学者为政府起的参谋作用比较有限。

往往一开始学术和舆论是千篇一律地加以欢迎．而当一些签订后的协定的个别条款的负面影响开始显现时候．学术和舆论又会走向全盘否定的极端。

此时。

一些激进的学者对政府主管机关及谈判官员批评也会走向极端，这种现象其实是极不正常的。

对于双边乃至多边贸易谈判的结果，事后批评乃至找毛病是比较容易的，但是事前的深入研究和基于此种研究的善意提醒其实更加珍贵，更加值得提倡。

基于此种认识。

本文对于中国目前正在进行的自由贸易协定谈判的陷阱及其防范原则公诸于众，以供有关政府主管部门参考，也给舆论监督提供具有学术价值的依据。

一、自由贸易协定中可能隐含的陷阱（一）陷阱之一：轻率扩大既存多边义务在进行FTA谈判之时，一些外国政府可能会坚持以达成“WTO附加型”协定为目标，要求中方将人世议定书中未作承诺的义务列入FFA的承诺表之中，这其实往往是暗含“陷阱”的。

比如说，根据WTO的法律体制，诸边贸易协定与多边贸易协定在法律效力上大相径庭。

如果说多边协定的签字国必须承担一揽子的条约义务，那么诸边贸易协定仅仅对签署此类协定的WTO成员产生法律效力，凡是没有在诸边协定上签署。

即使是属于WTO成员，也可以不受此类协定制约。

而《政府采购协定》正是WTO的诸边协定之一，因此身为WTO成员的各国，若非同属《政府采购协定》的签约国，则其政府采购行为就无须收到WTO政府采购国际纪律的约束。

但是。

在区域贸易协定或双边自由贸易协定的谈判过程中，对方可能会提出将政府采购纳入双边协定的范畴，此时，我们就必须格外慎重。

这是因为：目前中国尚未成为WTO《政府采购协定》的签约国．因此国防部在采购军用飞机或者国有航空公司在订购民航客机时，中方完全可以根据外交关系的好坏挑选出口国和出口厂家。

此时，推销未获成功的国家尽管心怀嫉妒和不满，却无计可施，因为它们无法采取任何法律行动。

但是一旦中国与某个国家，比如与美国签订了自由贸易协定，而且协定中未将政府采购协定排除在协定的约束范围之外，那么今后中国在向俄罗斯采购军用飞机或向欧洲国家采购空中客车时，就没有现在那么游刃有余了。

因为根据协定的最惠国条款，中国在采购时应给予美国制造商同等优惠，否则对方就有可能以违反政府采购双边协定为借口。

在协定中约定的争端解决机构面前起诉中国政府。

这就是说。

中国在买回飞机的时候。

极有可能陷入“买官司来打”的陷阱之中。

由此可见，双边自由贸易协定的签订一定要谨慎，千万不可在我国在WTO 未作承诺的领域草率地增加自身义务。

这是因为：由于经验的缺乏。

目前我国在WT0多边贸易协定体系中已经处于较为恶劣之境地。

如果在FTA谈判中．外方倡议各方在此基础上进一步作出扩大开放承诺．那么完全有可能导致超越我国相关产业乃至整个国家的承受能力之后果。

而此种后果一旦出现，就会对我国的相关产业构成毁灭性的打击．乃至危及我国的经济安全。

（二）陷阱之二：不慎落入“标准条款”圈套不少国家已经同它国签订了多个自由贸易协定。

这些国家在与我国谈判FTA时，可能会援引其以往谈判中与其它国家的成功经验．将其所坚持的所谓的“标准条款”或“经典模式”强加于我国。

在这种情况下。

我们一定要保持清醒的头脑，权衡所谓的“标准条款”对我国的利弊，谨防落入“标准条款”之陷阱。

契合别国贸易利益的“标准条款”，不一定符合我国与对象国的贸易条件和贸易利益。

如果我国在没有摸清家底的情况下冒然接受这些所渭的“标准条款”，必然会严重损害我国的贸易利益。

（三）陷阱之三：“通心粉碗”之效应缺乏经验的发展中国家在FTA的服务贸易篇章条款谈判时，更容易不自觉地落人“陷阱”。

其中最主要的失误是所谓的“通心粉碗效应”（Spaghetti BOWl现象），即多个FTA的服务贸易承诺表的清单模式不一致，就是在与一些国家的服务贸易承诺表采用正列式清单．在与另一些国家的协定承诺表中则采用排除式清单。

由于双边协定中最惠国待遇的作用，签约国最后对别国最后的结果是：所谓“正列式清单”，就是在自由贸易协定的服务贸易篇章谈判时，各方经过讨价还价，各自就每一行业（含子行业）的开放逐一列示、并被列为服务贸易减让表有机组成部分之附件。

在附具正列式清单的减让表中．减让表的标准格式包括两个部分，第一部分是适用于所有部门的一般限制，此类限制条件可能专门提及某一种服务提供模式。

也可能不提及某一种服务提供模式：第二部分是仅适用于某一特定部门或子部门的承诺．此种承诺必须尽可能按照服务模式标明成员方对该部门在市场准入和国民待遇原则上的任何限制。

FTA谈判中就服务贸易篇章的正列式清单减让表之格式一般如下：说明：（1）上表中左起第一栏中的行业或分行业尽可能基于CPC守则加以描述。

（2）承诺表的第二栏“模式3：无限制”表示，缔约方对广告业的市场准入方面不设任何限制。

（3）承诺表的第三栏中“模式4：仅作无拘束力之承诺，但在水平承诺部分中已作承诺者除外”，表示缔约方对广告业的国民待遇方面作了一定承诺，但是该种承诺不具有法律约束力，待日后协定升级后决定是否转变为具有拘束力的承诺。

正列式清单特点如下：（1）对每一个行业的分支部门的自由化进程及其在国民待遇和市场准入方面的进行逐个作出承诺。

服务贸易行业分类依据联合国核心产品分类表（CPC），经过WTO秘书简化处理，CPC分类表的分类标准业已成为事实上的分类标准。

核心分类表如下：10个章节中派生出来12个行业和150个子行业；69个类别；295个组别；1050个工种；及18l 1个子工种。

（2）允许在水平承诺范围作}}{若干排除。

欧洲与智利的自由贸易协定中，各方承诺并不适用于政府采购、补贴及津贴。

（3）仍然允许一些行业排除在减让承诺的范围之外。

例如，欧洲与智利的自由贸易协定中，被排除在承诺范围外的服务包括：金融服务（另行协定）；音像服务；内海、内河航运服务；空运服务等。

（4）正如《服务贸易总协定》所规定的那样，列入承诺表本身并不必然使承诺具有约束。

在采用正列式清单的减让表中．缔约方可以将各种承诺的性质标为“无约束力”。

典型的例子之一就是《泰国与澳大利亚政府间自由贸易协定》中，泰国的承诺表中也包含一些不具约束力的事项．澳大利亚与别国的自由贸易协定包含了许多不具约束力的减让承诺。

此外，一些服务提供模式与某个类别的服务相结合在技术上是不可行的，比如：桥梁建筑服务是无法以跨境提供模式来进行的。

这些服务往往由于缺乏技术可行性而被列为“无约束力”。

（5）与排除式清单的减让模式相比，正列式清单模式为利益团体的游说留下了更多的余地，因而谈判过程更为艰巨。

所谓采用排除式清单的减让表，就是在自由贸易协定的服务贸易篇章中，双方除了受到限制的行业外，未列入清单的所有其他行业及分行业均应不设限制地加以开放。

此种减让表，一般又称之“自下而上”的承诺表清单模式。

就服务自由化谈判而言，WTO《服务贸易总协定》（下称GATS）是采用排除式清单减让表的典型国际协定。

在GATS签定之前。

采用排除式清单型减让表的FTA有《澳大利亚一新西兰更紧密经济关系协定》和《北美自由贸易协定》（NAFFA）等，GATS签定之后，《美国一新加坡自由贸易协定》也采用了此种自下而上的模式。

《美国一多米尼加一中美洲自由贸易协定》在此模式基础上又有新的发展。

就服务贸易篇章中采用排除式清单FTA协定而言，特点如下：1．一般会通过协定范围之界定，将一些行业排除在谈判范围之外在采用反列清单的《北美自由贸易协定》和沿用这一模式的《美国一新加坡自由贸易协定》中：被排除协定之外的服务行业有：（1）金融服务（另设章节）；（2）政府采购（一些内容单独成章）；（3）空运服务（没有涵盖）；（4）补贴或津贴；（5）通过“行使政府权力”而提供的服务：但以“建立在商业基础上”的形式，或者“与商业实体相竞争”的形式提供的服务除外，如邮局提供的包裹递送服务；（6）任何缔约方境内就业市场的准入。

2．允许缔约各方保留不符合协定的背离措施．缔约方还可以据此列明在将来准许其采用不符合协定之措施的部门或子部门，关于国民待遇的保留条款十分频繁允许对不符合协定的背离措施逐条列举，是反列清单的一个特点。

在《美国一新加坡自由贸易协定》中，新加坡保留援引的背离措施包括：（1）“土地区划”政策；（2）广播／电视频谱分配政策；（3）律师注册；（4）武装保安服务的许可；（5）特定国有企业中的控股权益；（6）关于中小学教育服务提供的政策。

与此同时，美国保留援引的背离措施包括：（1）广播、单程卫星、直播到户卫星频谱的接入；（2）对有线电视的所有权和控制；（3）治安或惩戒改造服务的提供；（4）有益于少数团体的政策；（5）悬挂美国国旗的船只的海上服务和运行。

保留条款可以非常宽泛。

在《澳大利亚一美国自由贸易协定》中，澳大利亚重新纳入了在美国自然人在澳大利亚境内提供服务的情况下使用《服务贸易总协定》第16条关于数量限制的权利（即第4种模式）；此外，澳大利亚保留在未来电影或电视的合作制作中采取任何措施的权利；保留在与沿海航行或船舶注册有关的方面采取任何措施的权利。

范围之广度以与贸易伙伴达成的一致恿见为准：而否定性列表的范围正是各方讨价还价的对象。

有时这些保留的范围很狭窄，例如在《澳大利亚一新两兰更紧密经济关系协定》中就是如此。

但也有可能非常广泛，关于地区政府的保留就是其中的范例。

在《美国一多米尼加一中美洲自南贸易协定》中，美国对“美国所有州、哥伦比亚特区以及波多黎各的所有现行不符合协定之措施”的所有实质性义务做了保留。

3．除了协定允许的背离措施之外，对缔约另一方实行普遍国民待遇依照反列清单减让表，对缔约另一方一律实行普遍国民待遇，但是协定允许的背离措施之外。