中国政法大学--商法总论：商法前言

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4、商事关系的分类 （1）在基本性质上分为基本商事关系和 辅助性商事关系 （2）在主体性质上分为双方商事关系和 单方商事关系 5、商法的特征 （1）商行为的营利性 （2）商法规范具有较强的技术性 （3）商法兼具公法性 （4）国际性/发展性
五、商法与相邻部门法的关系
• • • 1、商法与民法 （1）商事关系不同于民事关系 （2）法律形式上，有些商行为不象民事行 为那样要求严格 • （3）责任原则上，民法中的过失责任原则 在商法中很少适用，商事主体有时无过失行 为也要负责任 • （4）规范形成的过程上，民法虽然也有习 惯法和成文法的区别，但商业习惯在商法规 范形成和发展中的作用更大
4、趋向世界统一的现代商法（1945 年以后)
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（1）新旧商人习惯法的区别 第一，旧商人习惯法是中世纪的产物是为 了弥补国家法律的不完善而存在；新的商人 习惯法建立在科学技术高度发达的知识经济 时代，其主要任务在于纠正某种程度上的欧 洲民族主义倾向 • 第二，旧商人习惯法的国际性实际是商人 阶层普遍适用的习惯性做法；新的商人习惯 法是与国家主权的概念协调一致的。 • 第三，旧商人习惯法的产生事先缺乏计划、 不成体系；现代商法由制法机构精心制定
二、商法的演进
• 商法的演进有自己的阶段 性，并“表现为一种自主的 发展”，其系统化过程不是 由于民法学者的传播而是由 于其推行者的努力
1、家商一体的罗马法时代
(1)诸法合体，民商不分； (2)具有简单商品生产的典型性； (3)以家庭为本位； (4)商品交换的全部目的是为了家庭 人的生存和繁衍； (5)调整商品交换关系的规范属于其 它民族的商业习惯法。
Hale Waihona Puke 3、经济学上的解释 商是对现代社会生产过程中某 一部分经济活动（即商品流通活动） 的理论概括，即以营利为目的的各 种商品交换行为，即以营利为目的， 直接媒介财货交易的行为。商是介 于农业、工业等生产者与消费者之 间，直接媒介财货交易，调剂供需， 而从中获取利润的行为。

18（六）传统Fra bibliotek法学者对商的观点
按照商法学者的观点，现代商法商事可以分为以下四 种： 第一种商，也称“固有商”。它是直接媒介货物交易 以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”。例如： 投资公司、商品买卖、证券交易、票据交易、财产保 险、海事海商活动等。 第二种商，也称为“辅助商”，它是间接媒介货物交 易为目的的营业活动，其实质上是某种辅助“固有商” 的营业得以实现的“辅助商”，例如：货物运输、仓 储、代理、行纪、居间、包装等活动 。
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（三）形式意义上的商法和实质意义上的 商法。
。 目前，世界各国的多数商法学者在理论上将商法分为形式 意义上的商法和实质意义上的商法。
1、形式意义上的商法，是指实行民商分立的国家，在民法 典之外制定的以商法命名的法典，主要包括商法总则，公 司法、票据法、保险法和海商法等。 形式意义上的商法是以商法典作为商法概念的的界定基础。 形式意义上商法典的表现形式，主要分为三大类： （1）实行主观主义原则制定商法。即以商人为中心作为立 法基础而制定商法典。德国是其典型代表。 （2）实行客观主义原则。即以商行为为中心作为立法基础 而制定商法典。法国是其典型代表。
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（五）法律术语的“商”是发展与变化的。
1、早期的商的标的是动产与有形财产。现 在商的标的包括不动产、无形财产、票据、 有价证券、知识产权等。 3、早期的商行为买卖、代理、票据、运输、 保险和海商。现在商行为还包括信托、证券 交易、融资租赁、知识产权贸易等。 3、早期商主体主要是自然人，现在企业是 最主要商主体，特别是大量的法人或非法人 组织成为商主体。
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2、实质意义上的商法。
它是指一切调整商事关系的法律规范总称。实质意义上的 商法的形式包括各种有关商事专门法规；商法规范不仅仅存在 于商法典之中，而且还大量地存在于民法、行政法以及其他法 律、法规和判例之中。 （1）无论实行民商分立还是实行民商合一的国家，不论是大 陆法系还是英美法系的国家，都有实质意义上的商法。 （2）我国没有形式意义上的商法，但是实质意义上的商法已 经大量存在。 例如：我国有关民事立法、经济立法、行政立法都设定了许多 调整商事关系的法律规范。同时，一批商事特别法，如公司法、 破产法、票据法、保险法、银行法、海商法等都颁布实行。应 当说我国已经有了实质意义上的商法。

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三、商法与行政法的关系
1、联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规 范，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充 2、区别：产生依据不同、主体不同、性质不同、 调整方法不同、主体权利不同。
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四、商法的独立性问题
• 中国的商法已经发展成一个独立的法律部门，制定 《商法典》或《商法通则》是中国商法真正独立的 标志。
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第一节 概述
• 一、“商”的意义 • 二、商法的概念 • 三、商法的特征 • 四、商法的原则
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一、“商”的意义
• 1、一般意义：买卖或交易行为； • 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财
货的行为； • 3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的
总称。
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• 目前，学界提出制定《商法通则》（《商事通则》 ）的呼声很高，草案已经在起草之中。
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第五节 商法的产生和发展
1、商法的起源 2、欧洲早期商事立法 3、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成
（3）日本语境下的商法
日本的商法是作为一般法的私法规则的例 外，商法被认为是商业的特别法，它是调 整商人行为的特殊规则。日本商法是以企 业关系为调整对象的法，但企业关系的范 围并不明确，其首先规定商行为，其次是 商人、公司、船舶等概念。
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2、英美法系语境下的商法
（1）英国语境下的商法 在早期英国，商法被称为土地法总体规则的核心部 分商法本身并不是一个独立存在的法律部门。到17 世纪早期，商法在英国仍是商人这一特定阶层的专 门法律。1606年，库克担任普通上诉法院大法官后 ，普通法院逐渐承担起了商事管辖权，并开始使用 “商人法”。18世纪，曼斯菲尔德担任皇家法院大 法官期间，将一系列司法判决和规则通过法规重述 ，将商法纳入整体意义上的普通法。