判断新颖性的三种标准(专利知识讲座97)韩晓春

专利知识系列讲座韩晓春97、判断新颖性的三种标准授予专利权的条件分为积极的和消极的两个方面，所谓消极的条件就是不得违反法律、不得妨害社会公德和公共利益。

而积极的条件包括人们常说的要具有专利性，所谓专利性就是申请专利的技术要具有实用性、新颖性和创造性（人们简称“三性“）。

在我国，对“三性”的要求，限于发明专利和实用新型专利，不包括外观设计专利。

新颖性，是积极的条件或实质性条件之一，专利法第22条对新颖性概念作了定义。

无论是1985年第一部专利法，还是2009年第三次修改的专利法。

对该定义均由两部分构成：一是看在申请日前是否有同样的技术公开（包括公开的形式、公开的地域和公开的时间），二是看是否属于抵触申请。

由于公开的时间标准已经基于先申请原则所确定，即以申请日为准（包括优先权日）。

而抵触申请亦如前所述在历史上分为“先权利要求制”和现在的“全文内容制”。

因此，这里所述的在专利制度的历史上曾经经历过三种新颖性的标准，是指公开的地域性标准（包括形式）。

三种标准如下：1、本国新颖性标准。

是看某一技术在本国是否有，或者说是否在本国公开，而无论以何种形式公开。

如果在本国没有以任何形式公开，但在外国已经公开了，仍具有本国新颖性。

但是，如果外国的技术以某种形式传入了本国，则该技术就不再具有本国新颖性了。

英国从1623年就采取本国新颖性标准，采取本国新颖性标准有300多年时间。

直到1977年要加入欧洲专利公约，为了保持和欧洲专利公约的标准一致，才改为公约规定的世界新颖性标准。

澳大利亚原来也采取本国新颖性标准，直到1990才改为混合新颖性标准（注1）。

目前在世界范围内没有国家采取本国新颖性标准了，原因是各国之间经济文化交往日渐頻繁和现代化，包括互联网在内的信息交流手段为各国所采用，技术的公开很难区分国内和国外了，采用本国新颖性标准已经成为不可能。

2、混合新颖性标准，也称为相对新颖性标准。

我国从1985年专利法实施就采取了混合新颖性标准。

专利新颖性的判断标准专利新颖性是指专利申请的发明在申请日前，不论国内外是否已经存在，都不应该被公开或者被他人使用过。

因此，专利新颖性的判断是非常重要的，也是专利申请中的一个关键环节。

那么，专利新颖性的判断标准是什么呢？首先，专利新颖性的判断需要考虑专利申请的发明是否已经在公开的文献或者其他途径中被披露。

这些文献包括了已经公开的专利文件、学术期刊、技术报告、图书、杂志等。

如果专利申请的发明已经在这些文献中被披露，那么就不能再申请专利了。

因此，专利申请人在申请专利前，需要进行充分的检索，确保自己的发明是新颖的。

其次，专利新颖性的判断还需要考虑专利申请的发明是否具有显著的技术特点。

也就是说，专利申请的发明与现有技术相比，是否有明显的区别和进步。

如果专利申请的发明只是对现有技术的简单改进或者组合，而没有显著的技术特点，那么就不能被认为是新颖的发明。

另外，专利新颖性的判断还需要考虑专利申请的发明是否具有实际的应用价值。

也就是说，专利申请的发明是否能够解决现有技术中存在的问题，或者能够带来经济效益。

如果专利申请的发明只是一种理论上的概念，而没有实际的应用价值，那么也不能被认为是新颖的发明。

最后，专利新颖性的判断还需要考虑专利申请的发明是否符合专利法律的要求。

例如，是否属于专利法所规定的可申请专利的对象，是否符合专利法所规定的专利申请的条件等。

只有在符合了专利法律的要求之后，才能被认为是新颖的发明。

总的来说，专利新颖性的判断是一个相对复杂的过程，需要综合考虑发明的技术特点、应用价值以及法律要求等多个方面。

只有在经过严格的判断和检验之后，才能确保申请的专利具有新颖性，从而获得专利权的保护。

因此，专利申请人在申请专利前，需要对自己的发明进行充分的分析和评估，确保其具有新颖性，以避免不必要的损失。

专利知识系列讲座韩晓春99、判断新颖性应遵循的规则在掌握了新颖性的条件和标准后，如何进行新颖性判断呢？即判断新颖性应当遵循哪些规则。

根据审查指南的规定，判断新颖性时，应当遵循下述规则：1、应当采取单独对比的方法或原则。

也就是将要求保护的发明或者实用新型权利要求书中记载的每一项技术方案，与对比文件中作为现有技术的每一项技术方案单独进行比较。

如果与比较的现有技术方案不相同，则说明申请专利的技术方案具有新颖性。

如果与比较的现有技术方案相同，则说明申请专利的技术方案没有新颖性。

不允许将多份对比文件，或者一份对比文件中的多项技术方案组合起来与申请文件进行比较，如从一本教科书记载的多项技术方案中各提取一些特征组合起来与申请文件进行比较是不允许的。

需要注意的是，在权利要求书中所记载的技术方案往往并不是一项，在权利要求书中存在并列独立权利要求时，每一个独立权利要求至少包含一项技术方案，并列独立权利要求所包含的技术方案可能是产品与产品、或者产品与方法等结合。

如并列独立权利要求中一项独立权利要求保护产品A，而另一项则要求保护产品B，产品A和产品B应当各自单独与一篇现有技术进行比较。

其结果亦应当互不影响，即如果产品A不具有新颖性，并不意味着产品B不具有新颖性。

权利要求书中往往还会有从属权利要求，应当认为，从属权利要求与从属权利要求、以及从属权利要求与独立权利要求均是单独的技术方案，在判断新颖性时，亦应当每一项权利要求与其对应的对比文件进行比较。

另外，一个权利要求中，也可能存在两项技术方案，如果出现这种情况，也应当单独对比。

即新颖性判断中，单独对比的单位为技术方案，而非整个申请文件，甚至也不是每个权利要求。

为何判断新颖性要采取单独对比的规则呢？这是由新颖性与创造性之间的逻辑关系所决定的。

新颖性解决的问题是申请专利的技术方案与现有技术是否不同，如果不同，就具有新颖性，解决的是与现有技术之间是否存在“量变”的问题。

而创造性与新颖性共性的地方在于均要求与现有技术的不同，但创造性还进一步要求这种不同要达到一定的高度。

专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其他技术特征与对比文件相同。

其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系，只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征：1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。

现有数值落入专利数值范围有两种情况，一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。

二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围，但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。

如图1所示，图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度，但现有技术的数值是一个“点”，即公开了具体的数值210度这一数值点。

如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”，则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材，如“碳钢”（仅限于逻辑关系）。

已经检索出现有技术“碳钢”，自然要破坏上位“金属”的新颖性。

图1中的第二种情况是，专利数值范围是100度—400度，而现有数值是一个范围，即180度—260度，其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了，而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体（整体之中具有特定效果的数值点并未公开，如果有的话）。

如果我们将专利数值范围比喻为“金属”，那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。

新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题，上述的“点”和“线”均在专利数值范围内，属于重叠的部分，重叠的部分就是相同的部分。

既然有部分是相同的，专利数值应当不具有新颖性。

那么，此时专利数值是否可修改呢，即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢？是否可以修改，取决于说明书所公开的内容，假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例，则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内，这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。

专利知识系列讲座韩晓春142、发明专利申请实质审查的主要内容我国对发明专利申请实行的是早期公开、迟延审查制度。

因此，专利局对专利申请的实质审查，是依据申请人的请求而启动的，但最迟亦要在申请日（含优先权日）起三年内决定是否对发明专利申请进行实质审查。

根据专利法第53条的规定，经实质审查驳回的情形、也就是实质审查的内容是：1、发明专利申请是否违反法律和公德即发明专利申请是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益，以及依赖遗传资源完成的发明创造其遗传资源的获得是否违法。

概括讲，是依据专利法第5条的审查。

2、发明专利申请虽然不违法、但不属于保护的范围即是否属于科学发现、是否属于智力活动的规则和方法、是否属于疾病的诊断和治疗方法、是否属于动物和植物品种、是否属于用原子核变换方法获得的物质、以及是否属于对平面印刷品的图案、色彩或者二者结合作出的主要起标识作用的设计的审查。

概括讲，是依据专利法第25条所进行的审查。

3、发明专利申请是否属于重复授权专利法第9条第1款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利权”，虽然禁止重复授权原则最初的立法本意在于弥补先申请原则只调整不同申请人、而不调整相同申请人的情况。

即同一申请人同一日，或不同日提出的相同主题的发明创造，是最早禁止重复授权原则调整的范围。

但基于禁止重复授权原则从字面上涵盖了所有重复授权的情况，故后来其调整的范围涵盖到所有重复授权的现象。

第三次修改专利法更明确了这一点，即禁止重复授权原则调整的范围不限于同一申请人，而且包括所有申请人，即不允许有两个以上相同主题的专利申请存在，也不允许两个以上相同主题的专利权存在。

故在发明专利实审程序中，对重复授权的审查是一项重要内容。

概括讲，是根据专利法第9条第1款（第1句）的审查。

4、在相同主题情况下，谁先提出的专利申请专利法第9条第2款规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。

该条就是先申请原则，尽管重复授权现象在审查实践中，根据审查指南的规定均引述禁止重复授权原则来处理，而不再使用先申请原则来处理。

专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。

版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。

比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。

两张白塔照片看起来没有什么不一样。

但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。

尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。

但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。

原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。

2、外观设计具有一定的“创造性”。

第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。

但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。

对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。

对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。

在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。

但经过多年的实践，均认为该标准过低。

如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。

但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。

专利知识系列讲座韩晓春105、判断发明创造性时参考的其他因素基于创造性判断的难度，专利审查指南给出了判断发明专利申请创造性时需要考虑的其他因素，尽管这些因素有时只能起到参考作用。

一、往往具备创造性的几种情况1、解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题。

比如在奶牛身上作标记的传统方法是用烧红的铬铁在牛身上烙上记号，但该方法造成奶牛很大的痛苦。

人们一直想解决该问题，但未能解决。

后来有人发明了一项“冷冻“的方法，即采用冷冻的“铬铁”在奶牛身上进行“烙印”，效果和传统的方法相同，但解决了人们始终未能解决的奶牛痛苦这一难题，该方法应当具有创造性。

通常来讲，只要是解决了人们一直渴望解决但未解决的难题，该技术应当具有创造性。

2、发明克服了技术偏见。

技术偏见往往是大多数技术人员普遍存在的对某一技术问题不正确的认识，并且形成了一种惰性，这种惰性会阻碍技术的进步。

但是，如果某项发明突破了人们这种认识上的惰性，显然不仅会解决某一个特定的技术问题，而且还会解放大家的思想，为科技进步和创新扫清障碍，这样的发明亦往往具有创造性。

3、取得了意料不到的效果。

比如现有数值是一个概括性的范围，假如是350度—1000度。

但是发明人的专利数值是一个点，比如是675度，虽然该675度在现在数值范围内。

但发明专利的数值取得了意料不到的效果，比如极大的强化了材料的硬度。

该数值不仅具有新颖性，而且，应当认为具有创造性。

因为在此之前人们仅认为350度—1000度范围内具有最好的效果，谁也没有发现675度可以产生意外更好的效果，保护这样的“发现”应当符合专利制度的宗旨。

而无论其是经过无数次试验取得的数据，还是偶然取得的数据。

这时，非显而易见性应当更多的关注是效果，而不是发明的过程。

尽管在很多情况下，判断非显而易见性时，人们更多关注的是发明的难度。

因此，发明的创造性高度不应当仅仅理解为发明难度的“高度”，而还应当包括效果的“高度”。

4、发明取得了商业上的成功。

专利知识系列讲座韩晓春178、专利侵权判断的步骤专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。

专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。

就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下：1、确定相关的权利要求一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。

因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。

向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。

比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。

如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。

当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。

从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。

但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。

因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。

侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。

如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。

从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。

但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。

专利知识系列讲座韩晓春108、判断创造性的步骤创造性判断的步骤是说判断要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见时，先作什么，而后作什么的内容和顺序。

根据审查指南的规定，判断发明的创造性通常按以下面三个步骤进行：一、确定最接近的对比文件或者说是现有技术。

尽管判断创造性可以引述多篇对比文件，可以从每篇对比文件中提取部分内容组合起来判断申请专利技术的创造性。

但在判断创造性的顺序上，首先要从中找出一篇与申请专利的技术最为接近的对比文件，或者说最接近的现有技术。

审查指南对最接近的现有技术是这样表述的：“是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

最接近的现有技术，例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。

应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术”。

从上述表述可以看出：1、最接近的对比文件应当是一个技术方案，而不是一个技术特征。

2、最接近的对比文件应当首先考虑相同技术领域内的技术方案，再考虑技术领域相近的技术方案。

3、在技术领域相同或相近似的情况下，应当首先考虑所要解决的技术问题、技术效果或用途最接近的现有技术。

假定发明创造是兼容小灵通卡的双卡手机，而审查员检索出有普通手机1和普通手机2。

但审查员还检索出一件专利文献，即兼容PIM卡的双卡手机。

显然，三篇对比文件均属于同一技术领域。

这时，就要看解决的技术问题和效果，显然，兼容PIM卡的双卡手机是最为接近的现有技术。

而普通手机1和2均属于背景技术。

二、确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题。

就是说，要区别开发明和现有技术在技术特征上有何不同，及发明解决的技术问题是什么？不是说申请人主观上想要解决的技术问题，而是客观上，该发明实际解决的是什么技术问题。

论专利的新颖性专利的新颖性是指专利申请中描述的技术或发明必须是前所未见的，即没有在任何先前公开的专利或非专利文献中披露过。

新颖性是专利审批过程中的重要考量因素之一，它决定了申请的技术或发明是否具有独创性和价值。

在判断专利的新颖性时，需要考虑以下几点：1、判断新颖性的标准是什么？新颖性的标准是“前所未见”，即技术或发明不能在任何先前公开的专利或非专利文献中披露过。

因此，对于任何一项申请的专利，都必须进行全面的检索，以确认该技术在先前文献中是否存在。

2、如何检索先前文献？检索先前文献可以通过各种途径实现，例如使用专业的专利数据库、搜索引擎、技术论坛等。

在检索过程中，需要输入与申请专利相关的关键词，并仔细阅读相关的文献，以确认是否存在与申请相同或类似的技术。

3、如何判断技术或发明是否具有新颖性？在判断技术或发明是否具有新颖性时，需要仔细分析申请文件中的技术内容，并将其与先前文献进行比较。

如果申请中的技术内容与先前文献中的内容完全相同或非常类似，则可以认为该技术不具备新颖性；如果申请中的技术内容与先前文献中的内容有明显的区别或改进，则可以认为该技术具有新颖性。

总之，专利的新颖性是一个重要的考量因素，它决定了申请的技术或发明是否具有独创性和价值。

在判断新颖性时，需要全面检索先前文献并仔细分析申请文件中的技术内容。

只有确保申请中的技术或发明是前所未见的，才能获得专利审批的成功。

专利法上的新颖性是指申请专利的发明或实用新型必须具有新颖性，即没有被其他专利或公开出版物所公开过。

新颖性是专利授权的必要条件之一，也是判断发明创造是否具有创造性的重要因素之一。

首先，新颖性的定义是在特定的时间点之前，未被任何人公开或使用的技术方案或设计。

因此，新颖性具有时间性和独占性。

时间点通常是在申请日或优先权日之前的任何时间点。

在这个时间点之后，任何人都不得再使用、公开、出版或销售该发明创造。

其次，新颖性的判断标准是“现有技术”标准。