中国建立知识产权行为保全规则之探讨

内容提要知识产权行为保全规则并非精心设计出来的冰冷冷的或者侠肝义胆的技术规则，它承载着一定的价值理念，应当与一个国家的知识产权现状相适应，与一个国家现阶段的知识产权政策相适应，与知识产权作为一种财产权的性质相适应，与行为保全自身应当具备的特质相适应。

作为实现这些价值目标的突破口，我国现阶段应当采取“有侵权就有不可弥补的损害就有临时禁令救济”的知识产权行为保全规则。

为此，是否采取知识产权行为保全措施，不应当过度考量损害的平衡，公共利益也只在公共健康受到行为保全严重损害等极少数情况下，才应该被考虑。

一、问题的提出行为保全在英美等西方国家被称为“临时禁令”，在日本被称为“假处分”。

下文如未特别指出，这三者属于同义语。

作为一种保护民事权利的事先预防性措施，行为保全是法院在对案件作出生效判决或者裁定之前，依据当事人申请，责令对方当事人作出一定行为或者禁止对方当事人作出一定行为的裁定。

从时间上看，行为保全包括诉前行为保全和诉中行为保全。

诉前行为保全是当事人提起诉讼或者仲裁请求之前发生的行为保全；诉中行为保全是当事人提起诉讼之后、法院对案件作出生效裁决之前发生的行为保全。

我国2012年修正的《民事诉讼法》第100条对行为保全的基本规则作出如下规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

由此可见，按照该规定，不管是申请诉前行为保全还是诉中行为保全，需要具备的必要性条件是而且仅仅是“可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，并不存在其他任何附带必要性条件，条件相对宽松和缓和，成功申请的几率也非常大。

为了正确适用《民事诉讼法》第100条规定的行为保全制度，2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）该规定对行为保全申请主体、管辖法院、审查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限、申请有错误的认定及保全措施的解除等都作出了详细解释，自2019年1月1日起实施。

按照《行为保全规定》第7条的规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。

显然，《行为保全规定》第7条对《民事诉讼法》第100条规定的相对宽松和缓和的行为保全必要性要件，进行了较大幅度的限缩，增加了知识产权人成功申请行为保全的难度。

尽管《行为保全规定》宣称该解释遵循了《民事诉讼法》《专利法》《商标法》《著作权法》的相关规定，吸纳了最高人民法院过去相关司法解释的成果［指2001年7月起施行的《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称专利诉前停止侵权司法解释）和2002年1月起施行的《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下简称商标诉前停止侵权司法解释）］和已有司法实践经验，但至少从知识产权行为保全必要性要件上，《行为保全规定》有些内容借鉴、复制了美国联邦最高法院2006年在有关专利侵权纠纷eBay案中确立的禁令救济规则。

由于我国《专利法》第66条和《商标法》第65条规定的限制，专利诉前停止侵权司法解释第3条和商标诉前停止侵权司法解释第3条仅要求“有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明”，并无其他必要性要件方面的要求，《行为保全规定》显然并非完全延续专利法、商标法以及两个司法解释的相关规定。

在2006年美国联邦最高法院审理的eBay案中，托马斯（Thomas）法官指出，按照传统的衡平原则，原告寻求永久禁令救济必须满足四个要件：一是遭受了不可弥补的损害；二是现有法律救济，比如损害赔偿，不足以弥补该损害；三是平衡不支持永久禁令救济给原告造成的损害与支持永久禁令救济给被告造成的损害；四是公共利益不因永久禁令受到损害。

这四个要件虽然是关于永久性禁令的，但按照美国联邦最高法院的观点，“除了原告必须证明胜诉的可能性而不是事实上胜诉这一点之外，临时禁令的标准本质上与永久禁令的标准是一样的”，因而原告寻求的如果是临时禁令救济，则这四个要件转化为原告胜诉的可能性、原告遭受不可弥补的损害、是否颁发临时禁令给原被告造成损害的平衡、禁令不损害公共利益。

《行为保全规定》第7条规定的五要素中，第二、三、四个要素与eBay案确立的第二、三、四个要素完全相同。

第一个要素措辞虽然与eBay案确立的四要素中的第一个要素“胜诉可能性”不同，但按照《行为保全规定》起草者的解释，“司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性。

”因此也与eBay案确立的第一要素相同。

由此清晰可见，《行为保全规定》第7条规定的知识产权行为保全必要性要件与eBay案确立的四个要素完全形成一一对应关系。

尽管2006年之后，eBay案确立的禁令四要素综合判断规则（以下简称eBay案规则）从美国专利领域扩展适用到著作权和商标权领域，且持续到现在，但美国历史上的如下重要事实也不应当被有意或者无意忽视。

从19世纪早期开始至2006年的eBay案，关于知识产权人申请禁令救济的要件，美国基本采取的是如下规则：一旦认定侵害知识产权行为成立，法院就推定权利人遭受了不可弥补的损害，并授予原告禁令救济。

在2006年的eBay案中，罗伯特（Roberts）法官总结了美国专利法领域中的这一传统，“从19世纪早期开始，在绝大多数专利侵权案件中，一旦发现侵权成立，法院就授予禁令救济。

考虑到通过禁令救济排除侵权保护权利的困难，这种长期的衡平实践并不令人感到奇怪。

”美国专利周刊也曾指出，“涉及到专利权的事情，当已经有证明清楚表明专利权有效和侵权成立时，就推定存在不可弥补的损害。

”Merges、Menell、Lemley等著名美国知识产权学者认为，“如此推定的原因，除了专利权是一种法定的排他权之外，部分来自于专利授权的有限性，因为在诉讼过程中，专利有效期不会停止，而时间的流逝会产生不可弥补的损害。

在漫长的专利诉讼过程中利用专利发明创造，本身可能对侵权行为人具有很大诱惑力。

”在著作权领域中，早在1908年的Dun v.Lumbermans Mutual Credit Assn 案中，美国联邦最高法院就认定，“一旦作品被认定受到侵害，禁令就自动而来。

”在2001年的New York Times Co.v. Tasini著作权纠纷案中，美国联邦最高法院还重审了该规则。

在商标领域中，在Brookfield Commc ns,Inc.v.West Coast Entmt Corp.,案中，美国联邦第九巡回法院指出，“一旦原告举证证明存在混淆可能性，通常就推定不支持其禁令救济的时候，原告将遭受不可弥补的损害。

”为什么在2006年之前，美国法院会坚持“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”这样的禁令救济规则？主要原因大概有两个：一是知识产权被认为是一种排除他人侵害的个人财产权。

美国专利法明确规定“专利权是一种个人财产权，其享有者有权排除他人侵害”。

二是从20世纪80年代初开始，美国开启了强保护知识产权的时代。

与此相适应，从1983年美国联邦巡回上诉法院成立时开始的近20年时间里，美国开启了“亲专利”的时代。

其具体表现就是美国联邦巡回上诉法院加大了侵害专利权的损害赔偿力度，并且使申请人获得禁令救济变得容易。

总体上看，2006年之前，美国之所以采取“有侵权就有不可弥补的损害就有禁令救济”的规则，一方面是知识产权作为财产权的体现，另一方面则是其强保护知识产权政策在司法上的体现。

尽管美国关于临时禁令存在传统规则与eBay案规则之争，但《行为保全规定》完全忽略了美国传统的临时禁令规则，而借鉴和复制了eBay案规则，由此引发的一个值得深思的问题是，eBay案规则而不是美国传统的临时禁令救济规则，真的是我国现阶段所需要的知识产权行为保全规则吗？二、我国需要的知识产权行为保全规则要弄清楚现阶段我国究竟需要的是美国eBay案规则，还是美国eBay案之前所确立的传统禁令救济规则，首先必须了解现阶段我国知识产权政策、保护以及企业创新等的现状。

（一）我国知识产权现状1. 国家知识产权政策层面三个国家层面的知识产权文件，对现阶段我国知识产权政策作出了明确规定。

《国家知识产权战略纲要》提出，“……加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。

”《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》提出，“实行严格的知识产权保护，加大知识产权侵权行为惩治力度。

推动知识产权保护法治化，发挥司法保护的主导作用，完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式。

提高知识产权侵权法定赔偿上限，针对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿并由侵权人承担实际发生的合理开支。

加大知识产权犯罪打击力度。

依法严厉打击侵犯知识产权犯罪行为，重点打击链条式、产业化知识产权犯罪网络。

”《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，“加大知识产权保护力度，加大知识产权侵权行为惩治力度，提高知识产权侵权法定赔偿上限，探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度，对情节严重的恶意侵权行为实施惩罚性赔偿，并由侵权人承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，提高知识产权侵权成本。

建立收集假冒产品来源地信息工作机制，将故意侵犯知识产权行为情况纳入企业和个人信用记录，进一步推进侵犯知识产权行政处罚案件信息公开。

完善知识产权审判工作机制，积极发挥知识产权法院作用，推进知识产权民事、刑事、行政案件审判‘三审合一’，加强知识产权行政执法与刑事司法的衔接，加大知识产权司法保护力度。

完善涉外知识产权执法机制，加强刑事执法国际合作，加大涉外知识产权犯罪案件侦办力度。

严厉打击不正当竞争行为，加强品牌商誉保护。