宅基地使用权流转的新路径作者：万广军来源：《中州学刊》2011年第04期摘要：出于地震灾后住房重建的需要，成都市出台了“联建”政策，允许地震重灾区农民提供宅基地使用权，“联建”方提供资金联合建房，房屋建成后由双方共同经营管理或进行利益分配。
“联建”政策的法经济学分析表明：“联建”模式解决了农民灾后住房重建的资金来源问题，避免了与现行土地法律制度的冲突，实现了制度约束条件下的土地使用效益最大化，其实质是宅基地使用权流转制度的有效创新。
关键词：宅基地使用权；集体建设用地；“联建”政策中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：1003—0751(2011)04—0102—032008年9月，中共成都市委统筹城乡工作委员会与成都市国土资源局联合颁布了《关于重灾区农户灾毁住房联建等有关事项的通知》（以下简称《联建通知》），允许地震重灾区农民提供宅基地使用权，“联建”方提供资金共建房屋，房屋建成后由双方共同经营管理或进行利益分配；“联建”的房屋中属于农民的部分可办理住宅产权证，“联建”方所使用土地的用途为非住宅用地。
“联建”政策是成都市以灾后重建为契机所作的宅基地使用权流转的全新探索，从法经济学的视角来看，这一探索符合“法律活动要有利于资源的有效配置和合理利用”这一目的，为全国城乡统筹发展进程中宅基地使用权制度的改革和完善提供了实践模本。
一、“联建”政策的创新：以制度供给支持灾后重建（一）“联建”政策的出台背景我国现有的集体建设用地（包括宅基地）制度严重制约了城乡统筹发展，禁锢了集体建设用地这一生产力要素的活力。
成都市国土资源局2007年7月出台的《成都市集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》，对集体建设用地流转的程序、范围、方式、年限等作出了较为细致的规定。
2008年汶川大地震发生后，安居成为当地灾后重建的第一要务，因为受损房屋重建工作关系到灾区农民的生活，关系到灾区社会的稳定，直接影响到政府灾后重建的效果。
但是，重灾区住房重建所需的巨额资金是灾民所不能承受的，对中央和地方政府的财力也是一个极大的考验。
如果单纯依靠市场力量，势必无法在短时间内完成重建工作，因此需要公权力介入重建或由政府为筹集重建资金提供政策诱因。
①结合重灾区农民的实际情况出台相关政策来改革包括宅基地使用在内的集体建设用地制度，鼓励和引导社会力量参与灾后住房重建，成为成都市政府加快灾后农村住房重建工作的必然选择。
汶川地震发生后，从中央到地方政府都采取了一系列旨在促进灾后重建的措施，成都市政府为执行相关行政法规和文件而出台了“联建”政策，该政策与相关规范性文件在价值取向上是一致的。
《联建通知》下发后，很多城市居民和灾区农户都与“联建”方签订了“联建”协议，“联建”政策有效解决了重灾区农户住房重建的资金来源问题②。
（二）“联建”政策对“合作建房”模式的创新在“联建”政策出台以前，包括成都市在内，我国很多地方都已存在各种类型的“合作建房”。
“合作建房”尽管合作方式各异，但必然涉及房产所有权或土地使用权的权属改变，其实质是一种包含了房地产所有权和土地使用权转让的行为。
《联建通知》允许农户提供宅基地使用权来引入社会资金实现联合重建住房，也允许农户使用宅基地融资重建住房，由此必然涉及宅基地使用权的抵押、流转问题。
“联建”政策通过一些程序设计，跨越了“宅基地使用权流转”这一难题，避免了地方政策与上位法和中央政策相冲突的尴尬。
“联建”政策的实施程序是：首先由农户向其所在的集体经济组织提出联合建房申请，集体经济组织同意申请后，将农户合法取得的宅基地扣除自住用地后，剩余部分交由农村集体经济组织进行流转，使“宅基地中扣除自住用地后剩余的部分成为集体建设用地，这部分土地的权利性质由宅基地使用权变为集体建设用地使用权；然后，农村集体经济组织与联建方签订集体建设用地使用权出让合同，实现集体建设用地使用权权利主体的变更”。
“联建”政策的程序路径设计使“联建”房获得了合法性，其从建设用地来源、是否缴纳土地出让金以及建成房屋的产权性质等方面与其他形式的“合作建房”有了根本不同，“联建”政策也因而有了制度创新的意义。
成都市“联建”政策的创新意义体现在：借助集体土地权利性质的变化来实现集体土地权利主体的变更。
“联建”政策实现了集体土地权束的分解，将同等面积土地上原有的一个宅基地使用权变成了一个宅基地使用权和一个集体建设用地使用权，如此尝试从法经济学角度看是有效率的。
二、“联建”政策的法经济学解读（一）“联建”政策使宅基地使用权的外部利润内在化实践中依主体不同，“联建”有“大联建”和“小联建”之分，前者是村组牵头，由公司法人或其他团体与多户农户进行的“联建”，后者是自然人和农户进行的“一对一”的“联建”。
无论采取何种形式，在“联建”过程中都会涉及政府、集体经济组织、村民、“联建”方等主体，这些主体都力图以最小的成本获取最大的潜在利润。
所谓“潜在利润”即“外部利润”，是一种在已有的制度安排结构中无法获取的利润。
③现有的宅基地使用权制度存在外部利润，外部利润内在化的过程既是一个价值发现的过程，也是宅基地使用权制度的革新过程。
“联建”政策通过对集体建设用地使用权制度的创新，使宅基地使用权的价值得以显化，这一显化过程给各利益主体带来了潜在的获利机会。
（二）“联建”中各主体的成本收益分析“联建”模式使政府、农户和“联建”方实现了多赢。
对政府而言，一方面，“联建”政策解决了灾后住房重建的巨大资金缺口问题，灾后住房快速重建使政府形象在公民心目中快速提升，政府的灾害危机处置能力也赢得了良好的国际评价；另一方面，“联建”政策带来了灾区民众及早安居、社会秩序稳定等社会效益。
解读《联建通知》关于灾区农户宅基地使用权性质转变路径的规定，“联建”过程实际上是农户宅基地使用权权束的分解和转换过程，执行“联建”政策本身不会造成对农用地的侵蚀。
“联建”过程中即便出现占用农用地的现象，那也是其他原因所导致，而非“联建”政策自身缺陷所致。
“联建”政策非但不会造成农用地的流失或农用地向集体建设用地、宅基地的转化，反而使土地容积率得以提升，节省了建设用地，减轻了农用地向建设用地转换的压力。
“联建”方提供“联建”房建设资金，以此为对价取得集体建设用地使用权。
虽然《联建通知》将“联建”方取得的土地的用途限定为非住宅即只可作为商业、旅游业、服务业用地，但对自然人而言，基于发展旅游业、服务业目的而修建的“联建”房和用于自住目的的住宅在外观效果和实际功能上并无差别。
对农户而言，其宅基地使用权这一权利束被分解，从而以宅基地使用权“量”的减少换来了“质”的增加。
④“联建”政策解除了附加在宅基地使用权之上的限制，使农户“预借”了宅基地使用权的潜在收益，以此作为房屋重建资金，完成灾后住房重建。
（三）实现“联建”政策效益最大化的路径“联建”政策在一些细节上的不足导致联建合同性质不明，埋下了引发纠纷的隐患。
第一，按照《联建通知》的规定，农户既是联合建房的申请主体，又是联建合同的协商主体，还是联建合同的履行主体和土地登记的申请主体，但唯独不是联建合同的签订主体，“联建”中农村集体经济组织的出现就是为了签订一个其自身既不享有权利、也不承担义务的联建合同。
第二，农户直接收取“联建”方支付的集体建设用地使用权出让价款（“联建”方为农户建房所支付的资金），该行为也无合法依据。
因为根据《联建通知》的规定，“联建”方是与集体经济组织签订联建合同，农户不是、也不可能是集体建设用地使用权的出让主体，按合同关系，“联建”方为取得集体建设用地使用权而支付的价款应由集体经济组织接受，该价款应在集体经济组织全体成员间分配。
以上漏洞为“联建”合同的全面、适当履行埋下了隐患。
此外，“联建”方依法享有的集体建设用地使用权和房屋所有权能否转让或抵押？转让时其他农户或集体经济组织有无优先购买权？“联建”政策对此未作规定，而这些问题都是未来需要面对和解决的。
第三，因为存在制度约束，成都市政府为了保证灾区住房重建，以“借道”集体建设用地使用权的方式来迂回实现宅基地使用权由农户到城镇居民的流转，这种“联建”程序设计有规避法律之嫌。
“联建”的具体措施由成都市政府、成都市国土资源局的文件规定，这使得“联建”政策存在立法层次较低、实施细则不明确等问题。
为此，应发挥地方人大在制度创新中的作用，条件成熟时由地方立法机关提升“联建”政策的立法层次。
我国《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
只有立法上的突破才能实现制度效益最大化，“联建”政策的适法性问题最终应通过修改相关法律，规定“城乡居民在农民宅基地上联建房屋所使用的土地，也属于‘必须依法申请使用国有土地’的除外情况”⑤来解决。
三、“联建”政策对宅基地使用权流转制度创新的借鉴意义按照《联建通知》的规定，“联建”政策只适用于都江堰市、彭州市、崇州市、大邑县和邛崃市五地。
笔者在调研过程中了解到，2009年12月31日是该政策的最后适用期限，当事人必须于该时间点前完成报建审批手续。
也就是说，“联建”政策是有适用期限、适用范围、适用对象的，但其意义是超越以上因素以及该政策本身的。
从制度创新和解放生产力的高度来看，“联建”政策对宅基地使用权制度改革有重要的借鉴意义。
1.“联建”政策的出台并非偶然，统筹城乡发展的大背景是宅基地使用权制度创新的主要动力源，因灾害而产生的重建需要是宅基地使用权制度创新的“催化剂”。
宅基地使用权制度改革是我国统筹城乡发展的必然要求，《联建通知》由中共成都市委统筹城乡工作委员会和成都市国土资源局联合发出，使得“联建”方式本身就包含了城乡统筹的思想。
“联建”政策完善了农村产权制度，推动了农村产权资本化，促进了城乡统筹、科学发展。
2.“联建”政策的效果使我们看到了政府以制度供给方式支持灾后重建的巨大作用，对于引入社会资本促进灾后全面重建有借鉴意义。
“联建”政策作为宅基地使用权制度的创新，虽然暂不具备在更大范围内推行的条件，但“可以利用试验区的框架封闭运行，为全国探路”，这一政策的积极意义是不能忽视的。
该政策为其他类型的灾后重建提供了具有可操作性的先例和实践经验，“联建”甚至可以作为征地补偿的一种辅助补偿措施。
“联建”政策的设计思路既考虑了震后灾区住房重建的实际需要，又遵循了相关法律法规和政策的规定，充分体现了地方政府在宅基地使用权制度创新中的作用和“智慧”。
3.“联建”政策的实施有助于我们认识宅基地使用权制度创新的渐进性。
宅基地使用权制度创新要经历由地方实践创新到地方性法规或规章创新，再到全国立法确认的过程。
