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•第一章民法概述【本章重点】：民法的概念、调整对象、特点、体系【本章难点】：民法调整对象中财产关系和人身关系【基本要求】一、了解：民法的起源与发展二、理解：民法的表现形式三、掌握：民法的性质•第一节民法的调整对象一、民法的含义（一）民法的起源及发展过程1、民法一词来源于罗马法中的市民法2、我国古代没有民法，古代诸法合一，民刑不分清朝末年清政府派沈家本修订法律，聘请日本的松冈义正起草民法，1911年完成了一部《大清民律草案》《大清民律草案》意义：是中国历史上第一个民法典草案，有民法的内容，但不能称为民法（重点颁布时间和意义）3、南京国民政府成立之后，设立民法起草委员会，参考德、日、前苏联的立法经验，在1929年5月23日颁布《中华民国民法》《中华民国民法》意义:是我国历史上第一部正式的民法典（重点颁布时间及意义）4、1949年，中华人民共和国成立后，立法机关在1954年—1959年（大跃进），1962年—1964年（文革前期）两次组织起草民法典,但是因政治、经济、思想的原因搁浅了，1979年—1982年（改革开放）听取邓小平的建议起草民法，不过由于讨论计划经济和市场经济谁重要，由于政治原因，也没有立法成功。
5、1986年准民法典《中华人民共和国民法通则》正式出台，1987年1月1日正式实施，标志着我国新时期民法典步入了新的进程，为我国构建现代化民法体系奠定了基础。
（重点同上）6、2016年6月、10月、12月，全国人大常委会先后3次审议了民法总则草案，2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了2017年10月1日正式实施的《中华人民共和国民法总则》，意味着我国民法典编撰工作第一部已经完成，在我国民法史上具有里程碑的意义。
（重点同上）需要同学们每人准备《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》（二）民法的含义1、概念民法是调整平等主体的自然人、法人及其他组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称（需要理解为什么是总称）总称的原因：由多个法律组成，各种规范的总称。
大一民法第一章知识点民法是我国法律体系中的重要组成部分，涉及到人民日常生活中的各个方面。
作为大一法学专业学生，熟悉并理解民法的基本概念和常用知识点至关重要。
本文将介绍大一民法第一章的一些重要知识点，希望对广大法学专业的新生有所帮助。
一、法律关系的概念和构成要素法律关系是指法律规范对人们行为的调整。
它是由主体、客体和法律规范构成的。
主体一般包括权利人和义务人，权利人是享有权利的一方，而义务人则负有履行义务的责任。
客体则是指权利和义务的内容。
二、民事权利的概念和分类民事权利是指个人或组织按照法律规定所享有的一种法律地位。
按照法律规定，民事权利可以分为人身权利和财产权利。
人身权利是指个人依法享有的人格权利，例如生命权、健康权、姓名权等。
而财产权利则是指个人依法享有的财产利益，例如所有权、使用权、处分权等。
三、民事法律行为的基本要素和效力民事法律行为是指民事法律主体依法产生、变更或者消灭民事权利和义务的意思表示和意思表示的一定行为。
要使民事法律行为有效，必须具备三个基本要素：行为人的行为意思是行为的基础，客观形式是行为有效的保证，法律规定的效力是使行为具有法律效果的条件。
四、主体能力和行为能力主体能力是指民事法律主体依法产生、行使、变更、消灭民事权利和义务的能力。
行为能力是指行为人根据法律规定进行日常生活和经济交往的能力。
一般来说，民事法律主体应当具备完全民事行为能力，即具备行为能力和行为表述能力。
五、法定代表人和特别代理的概念和作用法定代表人是指根据法律的规定，由法律主体自然人的法定继承人或者善意机构行使该法律主体的民事权利和履行民事义务的行为。
特别代理是指按照委托人的委托，由代理人或者代表性组织以代委托人的名义从事特定的法律行为。
六、民事权利的取得与实现民事权利的取得主要有依法设立、租赁、承继、无因管理等方式。
而权利的实现主要通过自力救济和法律途径。
自力救济包括拥有自己的物力、人力等手段予以保护，而法律途径则是指通过向国家机关提出诉讼等方式维护自己的权益。
民法第一章绪论民法第一章绪论第一节民法的概述一、民法的概念1、民法调整的是平等主体之间的社会关系。
2、民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。
3、民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
（我国《民法典》第二条明确规定,民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
）《民法典》的规定揭示了我国民法调整的社会关系的范围以及特点，划分了民法与其他法律部门的界限。
根据各国民事立法和民法理论，民法的划分为：第一，形式意义上的民法和实际意义上的民法。
形式意义上的民法指的是由立法机关系统编纂成《民法典》的民法规范体系。
实质意义上的民法指的是具备民法实质内容的民事法律规范体系，包括《民法典》和其它民事法律、法规。
在我国形式意义上的民法指的是《民法典》，实质意义上的民法除了《民法典》还包括了其他规定了民法实质内容的单行法律、法规。
第二，广义的民法和狭义的民法。
广义的民法指的是一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事基本法和民事特别法的总和，其外延包括民法典、其他民事法律法规以及传统的商务等。
狭义的民法仅指的是编纂成民法典的民事法律规范系统。
二、民法的性质1、民法是私法。
（关于公法和私法的划分有三种，一是利益说，二是意思说，三是主体说）民法的调整对象，调整的社会关系主要涉及私人利益，民事具体之间是平等的关系，减少国家干预提倡当事人意思自治决定了民法是私法。
2、民法是调整市场经济关系的基本法。
民法调整了财产关系，主要包括财产归属关系和财产流通关系。
从历史发展来看民法也始终和商品经济或市场经济的发展相联系。
3、民法是调整市民社会关系的基本法。
市民社会和政治国家相对存在，民法调整市民的社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。
4、民法是权利法。
民法的基本职能在于对民事权利的确认和保护。
5、民法是实体法。
民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。
民法整理第一章民法概述第一节民法含义一、民法与私法1、市民法与万民法（罗马帝国时期）（1）市民法：“民族精神的体现”，成为民法的渊源（2）万民法：“人类理性的体现”，成为国际私法渊源2、《国法大全》与公私法理论（1）查士丁尼著《法学阶梯》、《学说汇编》、《查士丁尼法典》、《新律》（2）注释法学派后将私奔专著汇编为《国法大全》（民刑合一、实体与程序合一）3、公私法理论（由乌尔比安最早提出，是传统经典的分类方法）（1）公法及其特征①含义：规定国家事务及其统治权的法（公权力的界定），是政治社会的法②特征：权力与服从关系；以国家和社会利益为出发点；强行性法律规范（2）私法及其特征①含义：规定“私”的生活关系的法律（包括自然人与法人），是市民社会、世俗社会的法，具体包括人身关系和财产关系②私法特征：以主体人格独立、自由、平等为出发点；以对“私”的利益的确认、保护和妥善协调为中心任务，以对世俗的人、世俗的需求的关怀为己任；存在大量任意性规范（用以解释和补充私人约定）（3）市民社会是政治社会基础，私法是公法基础二、民商分离、民商合一1、民商分离（1）概念：将民法与商法分离开，各自自成法律（2）标准：事项性质；主体性质（3）意义：能够体现和保障商事活动的效率和安全（4）其他：①商法典主要包括：公司、保险、破产、海商、票据②商法与民法关系：一般法与特别法的关系——特别法有特殊规定则优先适用，特别法无特殊规定的则补充适用一般法规定（特别法如果没有自足性，则必须依附于一般法之下）2、民商合一（1）立法上制定民法典，而不制定商法典（2）具体某一类关系则由制定单行法方式来解决（3）原因①民商分立是历史产物，不符合法律面前人人平等②商法与民法分类标注模糊（界限不明，易重复或者冲突）③立法技术进步，法典的形式要求（抽象——具体；适用的逻辑顺序）（4）我国尚无统一民法典：内容重复、规定冲突，上下位法适用冲突三、几个概念1、形式民法与实质民法：前者指以“民法”命名的法律文件；后者指调整“私”的关系的法律2、大民法与小民法：前者指一切民法，后者指不包含民法总则的民法特别法第二节民法的调整对象与构成一、民法的调整对象（一）财产关系及保护1、目标：规范市场关系及商品关系2、内容（1）静态财产关系：财产的占有、使用、处分、收益等，如物权（2）动态财产关系：财产的流转，如债权*权利、义务的大小往往与经济关系中利益多少正相关3、财产关系的保护（1）静态财产关系保护：保护财产静的安全（享有的安全），现有利益的享有不受侵犯（2）动态财产关系保护：保护财产动的安全（交易安全），对取得新利益的保护*静的安全与动的安全发生冲突时优先保护动的安全（二）人身关系1、内容，（1）人格：生命、自由、名誉（2）身份：局限于亲属关系2、特点（1）人身关系具体内容受文化传统、习俗、道德、宗教等影响，地域性强（2）依附于人身关系基础上的财产关系，并不能简单运用市场交换原则（三）平等民事主体间的法律关系二、我国民法的构成（一）体例形式1、以1986年颁布的《民法通则》为核心2、辅之以民事单行法，如《合同法》及综合性法律文件中的民法规范（二）渊源制定法、习惯、法理、判例（我国尚无判例，只有最高院颁布的指导性案例）（三）内容构成民事主体、民事行为、民事权利（物权、债权、人身、知识产权、知识产权、继承）、民事责任（侵权责任、违约责任）*①任何民事权利与责任都归属于民事主体②大量民事权利的取得、行使需经由民事行为，且民事权利行使须符合民事行为规范③责任是对权利的保障第三节民法的指导原则及民法的解释适用一、指导原则意义1、具有普遍约束力的法律规范2、解释民法时所遵循的基本原则3、民法案件裁决时基本依据（不同于刑法的罪刑法定原则）二、具体原则（一）保护民事主体合法民事权益1、权利、利益（1）少数有明文规定的权益——权利；多数无明文规定的权益——利益（2）没有规定的权益也受法律保护，但并非所有（取舍的问题）；法律不能分散、填补所有的损害（3）权利和利益的保护应该分开2、问题（1）无原则的民事调解（2）过度保护原告的利益（基于保护“弱者”利益出发）*保护的民事主体既有原告，也有被告（二）平等原则1、具体内容（1）不承认所有制性质带来的特权（2）不承认行政地位带来的特权（3）不承认经济力量带来的特权2、理解（1）民法是抽象地对人进行把握，所以平等亦是抽象的平等（2）由于是抽象平等，所以并非针对个体，而是群体，是身份（3）采用类型化处理方式，运用制度保护3、发展（1）近代（强式平等），抽象的形式平等（2）现代（弱式平等），社会情绪上的弱者有更多优厚的保护政策（三）自愿原则主要体现为合同关系中的“意思自治”1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利2、民事主体之间自愿设立、变更或者终止民事法律关系（意思自治）3、当事人的意愿优先于任意性规范*传统意义的契约自由已经逐渐减少、消亡，国家公权力介入了私的生活领域——相对自由（四）等价有偿原则公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在转移财产的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利的同时要向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方财产，不得非法侵害他方利益。
第一编总论第一章民法概述第三节民法的调整对象调整对象：平等主体的自然人、法人、其他组织之间的人身关系和财产关系。
一、财产关系（一）财产的概念1、狭义：具有金钱价值的有体物2、广义：具有经济价值的权利和义务的总和，包括物权、债权、知识产权、债务。
（二）民法调整财产归属关系和财产流转关系（三）民法调整以平等自愿为基础的财产关系二、人身关系（一）概念与种类人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。
人格利益包括财产关系和人身关系。
（二）特征1、主体地位平等2、与人身不可分离3、不直接体现财产利益第四节民法的性质（一）民法是私法（二）民法是权利法（三）民法规范多为任意性规范（四）民事责任的承担方式具有救济性第五节民法与民法学体系（民法典的编纂）一、关于法典编纂和法律汇编（一）法律编纂：法律汇编（二）民法典编纂是法律编纂1、现行立法和社会发展不相符；存在着矛盾；漏洞和不足2、法官素质水平和中国法律文化3、世界潮流4、追求法律形式理性二、民法典的开放性与灵活性1、渊源2、主体资格3、权利4、行为5、救济手段三、继受大陆法系还是英美法系大陆法系：历史；法典化传统四、德国民法结构1、高度理性化的产物，形式理性最高成就，利益和价值的洞察有很高的科学价值2、中国历史上驻澳继受德国模式，在中国存在了近百年3、和保持我国民法典编纂的开放态度五毛段4、和迷信德国模式有原则不同五、法律继受和法律本土化注重民族化和本土化特色六、是否设立债权总则编——否1、内容和效用看，2、从债权总则和合同总则的关系看3、立法和法理是两个层面的东西七、是否设立人格权编——是1、民法典逻辑性和体系性的要求2、民法的调整对象3、是对原有体系的提高4、侵权法要独立成编5、是民事立法宝贵经验总结（否：1、不能以重要性为标准；2、符合公认的法理；3、民法通则专设人格权是不得已；4、因人格权特殊本质）八、是否设侵权行为编——是1、与大陆法系认为是债发生的原因之一，通常写入债法，而英美法系把债券法独立成编，更优越2、侵权法的个性多于债法的共性3、现代侵权责任法已经超越了损害赔偿之债的范围4、有利于保护各种民事权利九、民法和商法的关系民商合一：避免矛盾和冲突，有利于交易规则统一化和、国际化，有利于司法体系内在协调十、是否设民事责任编——否1、将会导致责任与义务分离2、将缺乏逻辑性3、责任形式个性大于共性，集中规定困难4、将责任与责任形式联系在一起便于法官和当事人实际了解和运用第七节民法的效力民法的效力，是指民法的适用范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。
民法各章节知识点整理汇总复习资料第一编绪论第一章民法概述第一节民法的概念与特征一、民法的概念民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
1、民法调整的对象是人身关系与财产关系。
人身关系是人格关系与身份关系的合称。
（1）人格关系包括物质性人格和精神性人格。
物质性人格包括身体权、健康权、生命权。
精神性人格包括荣誉权和名誉权。
（2）财产关系包括物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻法中的财产关系等等。
2、这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。
平等主体：参加民事法律关系，处于平等地位的当事人。
拆迁、征收、上下级管理关系均不是平等主体间关系。
二、民法的特征——区分同其他部门法间的关系（一）民法是身份平等的阶层的法律——平等主体间的法律（二）民法为属地法（国内法）——同国际私法相区别（三）民法为实证法法律部门（主要调整权利义务关系）——同民事诉讼法相区别（四）民法为私法体现在：1、权利本位2、身份平等3、自主独立（五）民法以选择性规范（任意性规范）为主（六）纠纷可以调解（七）民事责任的同质救济性即直接救济，民事责任以恢复被侵害权利的原状为宗旨，只有在不能恢复时才转化为金钱性赔偿。
第二节民法在私法体系中的地位（了解）一、民法与私法的关系在民法与私法的关系上，如从“民商合一”的角度看，私法就是民法；如果从“民商分立”的角度看，私法则包括民法与商法。
从我国目前的立法与主流学理看，是实行“民商合一”的体例，民法是商法的基础，但从教学与理论上看，仍然实行“民商分立”的教学与科研制度。
二、民法与商法的关系（了解）（一）主张民商合一的理由1、上发在中世纪的出现时因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。
2、“民商分立”难以避免民法典与商法典的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。
3、特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。
4、有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。
《民法学笔记汇总整理（精华版）第一篇：民法总论第一章：民法概述第一节：民法的含义一，民法的概念：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。
有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。
2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。
我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。
二、民法的历史沿革：分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。
1、古代民法的典型代表是罗马法。
2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。
大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。
近代法以1804年的《法国民法典》为代表。
3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。
1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。
我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。
我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。
1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。
第二节：民法的调整对象是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
一、平等主体间的财产关系：指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。
调整财产关系主要有以下特点：1、主体的地位是平等的。
2、一般是当事人自愿发生的。
3、受价值规律支配。
二、平等主体之间的人身关系是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。
人身关系有以下特点：1、主体的地位平等。
第一节民法概述一、民法的调整对象民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
二、民法的基本原则平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则禁止权利滥用原则第二节民事主体一、自然人(一)自然人的民事权利能力和行为能力公民的民事权利能力自出生时开始。
公民的民事权利能力终于死亡，包括自然死亡与宣告死亡。
公民的民事权利能力一律平等。
18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
限制民事行为能力人，即具有部分民事行为能力，只能从事与其民事行为能力相应的民事活动的人，包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。
10周岁以上的未成年人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意后独立进行。
不能完全辨认自己行为的精神病人可以从事与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动则应由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
无民事行为能力人是指不具有以自己的行为取得民事权利、承担民事义务资格的人，包括不满10周岁的未成年人和不能辨认其行为的精神病人。
无民事行为能力人应由他的法定代理人代理民事活动。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是他的监护人。
监护人保护被监护人的人身、财产权利，代理被监护人从事民事活动，对被监护人的行为承担民事责任。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬的，他人不得以其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，主张以上行为无效。
(二)自然人的住所公民以户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
(三)监护未成年人的父母是其监护人。
父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
民法第一章第一节一、民法的概念和特征（一）民法的概念我国学者一般认为：民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
说明：1.民法调整的对象是人身关系与财产关系。
（民法调整人身关系和财产关系的结果）（1）人身关系：自然人基于彼此人格和身份关系而形成的相互关系，是人格关系和身份关系的合成。
（2）财产关系是人与人之间基于财产而形成的相互关系。
2. 这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。
（人身关系与财产关系也可能发生在非平等主体之间，例如财政关系、金融管理关系等）二、民法的特征（一）民法是身份平等的阶层的法律。
德国学者：民法适用于全体人的法，是一个无等级社会的法。
（二）民法为属地法。
（三）民法是实证法法律部门民法作为实证意义上的民法而与自然意义上的民法相互区别。
实证意义上的民法是指具有普遍强制力的行为规范，因这种法能够为人们所证实并进行观察和研究，故称为实证意义上的民法。
我们在此所讲的民法是实证意义上的民法规范，在形式上包括民法典及特别法律法规，以及具有法律效力规范性质的其他形式。
前者通常被成为形式意义上的民法，而后者则被称为实质意义上的民法。
实质意义的民法与形式意义上的民法区分具有重要意义：１．实质意义上的民法应当符合形式意义上的民法２．在法律掌握上，不仅要掌握形式意义上的民法，而且要掌握实质意义上的民法。
（四）民法为私法附：公法和私法的划分1.划分的标准（1）利益说。
判断一种法律关系或者一条法律规范是属于公法还是私法，就要看其所涉及的是公共利益还是私人利益（2）隶属说。
公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。
（3）主体说。
一种法律关系中若有公共权力机关（参加者为私人或者公共权力机关参与但却不是以公共权力行使为目的的）的参与，并且是以行使公权的身份参与，则该法律关系是公法（私法）调整的范围。
（4）自由决策说。
公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。
2.评价首先，公法与私法的划分在今天仍然有重大作用。
国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动。
在私法中实行意思自治：而在公法领域中否定意思自治，国家或者政府的作用在于保障个人利益与安全。
同时，这种却分在大陆法系的司法救济、法学研究和法律教育中占有重要地位。
其次，公法与私法划分的最初动机更具有说明和启发意义，罗马人将社会分为两层：一为政治国家，二为市民社会。
政治国家是国家权力活动领域，命令和服从应该畅通无阻。
但市民社会的资源分配不能依靠国家的命令和服从，而是以自治与平等为核心。
如果说，在政治国家中，市民是国家的“奴隶”，那么，在市民社会中，他们却是自己的主人。
罗马人将私人平等和自治视为终极，对国家权力的猖獗给予警惕和限制，试图以公法与私法为工具在市民社会与政治国家之间划出“楚河汉界”，这种经典的说明意义在今天也由于其耀眼的光辉。
2.公法与私法的内同（1）公法的内容。
公法分为宪法、行政法和刑法。
刑事诉讼法一般也划在公法之内，理由是他同刑法紧密联系。
民事诉讼法如何划分才算恰当，在学术上尚有争议，目前占统治地位的看法认为它属于公法的范畴。
（2）私法的内容。
私法包括民法和商法，其中民法更为重要。
民法源于罗马私法，罗马法的形式理性和内容对大陆法系民法具有深刻的影响。
（五）民事责任的同质救济性。
所谓同质救济，也就是直接救济，即民事责任以恢复被侵害权利的原状为宗旨。
只有在不能恢复时才转化为金钱性赔偿。
相比之下，通过刑事责任或者行政责任的方式来实现救济，即使手段严厉，也不是对受害人的救济，而是对社会秩序与公共安全的保护。
第二节一、民法与私法的关系民商合一：私法就是民法（从我国目前的立法与主流学理看）民商分立：私法包括民法与商法（我国实行的教学与科研制度）在大陆法系国家：将商法看做是民法的特别法的“民商合一”的立法体例中，民法当然就等于私法；在“民商分立”的体例下，商法的地位与民法的地位也不可同日而语：民法是商法的基础，甚至有的学者直接就把大陆法系称为“民法法系”。
二、民法与商法的关系（一）民商合一。
理由：1.商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在。
2.“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的矛盾和冲突，造成法律适用上的困难。
3．特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。
4．有些“民商分立”的国家，如法国等，学者也提出建立“民商合一”的立法模式。
（二）民商分立。
理由：1.现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人成为商事主体。
因此，有必要对企业商人的组织及行为作不同于民法的调整。
2. 商法具有民法不能包容的特点，即使采取“民商合一”，民法典也不能包容全部商事法规，还要再民法典之前爱，制定特别法规，这样倒不如坚持“民商分立”。
（三）分析与说明德国学者托伦这样分析大陆法系国家的“民商分立”：民法与商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革，传统因素对民商分立的形式具有压倒一切的影响。
但如何理解“传统因素”？我们认为，“传统因素”主要有两个：一是西方历史上形成的商人规则；二是受罗马法形式理性影响而形成的发电话的传统。
第三节一、民法之法律渊源的概念（一）分析实证主义法学之纯粹法学的代表人物，凯尔森坚持“纯粹的法律”才是法律。
（二）社会学法学论者埃利希则认为，除了实定法，社会中的“活法”也是法律的渊源。
二、民法之具体法律渊源（一）制定法*制定法是指经具有立法权的国家机关制定的法律文件。
*美国学者梅里曼指出：由于立法机关是唯一由直接选举产生的代议制政府部门，所以也只有它才能反映人民的一直。
因此，只有立法机关所颁布的成文法才是法律，这一观点是立法实证主义的精髓所在。
1.宪法。
宪法是一个国家的基本法，具有最高的法律效力，是其他法律规范产生的基础，民法典与民法单行法都必须以宪法为依据。
在宪法中，规定给了公民的进本的财产权利与人身性权利。
2.民事基本法在大陆法系国家，民法规范存在的基本形式是民法典，这是大陆法系国家自优士丁尼的《民法大全》开始的形式理性传统的结果。
在十九世纪资本主义上升时期，也是理性主义至上的时代，许多国家纷纷将自己的民法法典化。
各国民法典规定了民事法律关系的基本制度和原则，是市民社会的“大宪章”，因此，它是民法的基本渊源。
3.民事单行法。
民事单行法是针对特定类型的民事关系的法律调整而制定给的特别法规。
由于民法不能包容所有的民事法律关系，具有特殊性的法律关系往往需要单行法解决。
4.有权解释。
有权解释的机关对民事法律所作的届时，也是民法的渊源。
在大陆法系国家，一般说来，法律严格禁止法官对法律进行解释，所以法院的解释一般不是法律的渊源，只有立法机关的解释才是有权解释。
（二）习惯法习惯法是用来指那些已经成为具有法律性质的规则或者安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或者司法机关的正式颁布确认。
*习惯向习惯法的转化：1.意大利学者彼得罗：一项习惯只有在具备两个条件时，才能属于不成文法中的习惯法：①法律信念，或者人为应当把规范当做法来遵守的信念；②对规范的自觉遵守。
2.约翰·奥斯丁：在立法机关或者法官赋予某一习惯或惯例以法律效力以前，它被认为是一种实在的道德规则。
按照这一观点，对于一种习惯的遵守，即使人们在遵守该习惯时坚信它具有法律的约束力，也不足以使该习惯转换为法律。
3.历史法学派：一旦一个家庭、一个群体、一个部落或者一个民族的成员开始普遍而持续地遵守某些被认为是具有法律强制力的惯例或者习惯时，习惯法便产生了。
在习惯法的产生过程中，无需一个更高的权威对上述惯例与安排作出正式的认可或者强制执行。
4.法律实证主义：如果社会成员坚信某种习惯不具有法律约束力、而且不是实施权利与义务的渊源，那么，该习惯就不能被承认为法律规则。
5.英美法系国家：（习惯向习惯法的转变必须具备三个基本条件）①习惯的确认不得用来对抗制定法的实在规则，不能违反普通法的基本原则。
②习惯必须已经有了很长时间、得到了公众持续不断的遵守，而公众也必须视这种习惯为强制性的。
③习惯必须是合理的，也就是说，习惯不能违反有关是非的基本原则，也不能侵害不具有此项习惯的人的利益。
6.我们认为：一项习惯被法院作为习惯法而承认，应当具备下列要件：①待决事项确无制定法规定；②要确认的习惯是确实存在的③该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守④当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或者多方都知道这一习惯并受习惯约束，如果只有一方当事人知道该习惯而另一方不知，或者虽然知道却没有被习惯的约束力约束过，都不能确认为习惯法⑤习惯必须不与法律的基本原则相抵触（三）判例1.在英美法系中，判例作为法律的主要渊源。
其是由“遵循先例”这一原则所决定的。
支持的理由：①该原则将一定的确定性和可预见性引入了私人活动及商业活动的计划之中。
②该原则为律师进行法律推理和法律咨询提供了某种既定根据。
③该原则有助于对法官的专断起到约束作用。
通过迫使法官遵守业已确立的判例，减少了他作出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。
④该原则还可以提高司法效率，它使法院在一个法律问题每次重新提出时就重新考虑该问题的做法变得不必要。
⑤“在相同的情形中，所有的人都应当得到相同的对待”支持了这一原则。
*在英美法系国家中，构成被遵循的之前之判例究竟值得是什么，它到底是指判例本身，还是指判例所反映的内在价值和基本精神？1.宣告说：并不是先例（终审法院的判决），而是隐藏于其后或者超越其上的某种东西赋予了它以权威和权力。
也就是说，使司法判决具有法律效力的力量，并不是法官的意志或者命令，而是原则的内在价值或者体现于判决的习惯实在性。
（主导地位）2.创立说：法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他们在判决中所规定的的规则不仅是法律渊源，甚至就是法律本身。
2.在大陆法系国家，判例作为正式的法律渊源在理论上存在较大困难。
但大陆法系国家越来越重视判例的作用。
（四）法理法理应当是法律的基本精神与原则。
应当特别指出：法理既然是法律的基本原则与基本精神的体现，则无论法律明确规定与否，都应是法律渊源。
三、我国民法的法律渊源（一）宪法（二）民法基本法《民法通则》（三）民事单行法（民法特别法）（四）全国性行政法规注：根据宪法规定，在所有的政府部门中，只有国务院制定或者以国务院的名义发布的行政决定或者命令，才是法规，而其所属的各部委之规章，不是法规而是部门规章，不具有法律渊源的效力。
（五）有权解释（六）地方性民事法规（七）法理（八）国家政策第四节一、民事法律关系的概念和说明（一）民事法律关系的概念民事法律关系是人与人之前纳入民法调整范围的生活关系，也可以说，是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。
（二）法律关系的说明1.法律关系由两个基本的条件构成：（1）法律关系是法律规范的调整的结果，即民事法律关系是民法调整的结果。
