清偿的性质：一个或许不应忽视的问题——以动产买卖合同的清偿为例(一)

第1篇一、引言抵押动产买卖，是指抵押人将其抵押的动产转让给买受人，买受人支付相应的价款，并取得该动产的所有权的行为。

抵押动产买卖作为一种常见的交易方式，涉及到抵押权、债权、物权等多方面的法律关系。

本文将从抵押动产买卖的法律后果出发，探讨抵押动产买卖中的法律问题。

二、抵押动产买卖的法律后果1.抵押权消灭抵押动产买卖后，抵押权随之消灭。

根据《物权法》第二百零七条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。

”抵押动产买卖后，抵押物的所有权转移至买受人，抵押权随之消灭。

2.抵押权人权益受保护抵押动产买卖时，抵押权人权益应得到充分保护。

根据《物权法》第二百零八条规定：“抵押权人可以就抵押物的转让所得优先受偿。

”抵押动产买卖过程中，抵押权人有权要求买受人支付相应的抵押权优先受偿款项。

3.买受人取得动产所有权抵押动产买卖后，买受人取得动产所有权。

根据《物权法》第二百零九条规定：“动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自登记时发生效力。

”抵押动产买卖后，买受人需办理动产所有权转移登记手续，以取得该动产的所有权。

4.买受人承担债务抵押动产买卖后，买受人需承担相应的债务。

根据《合同法》第一百一十四条规定：“当事人订立合同，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、交易习惯和当事人之间已经形成的关系，确定双方的权利和义务。

”抵押动产买卖合同中，买受人应承担的债务包括但不限于：支付价款、履行合同约定的其他义务等。

5.动产权利瑕疵责任抵押动产买卖后，若买受人发现该动产存在权利瑕疵，可向卖方主张权利瑕疵责任。

根据《合同法》第一百一十五条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。

出卖人交付的标的物不符合质量要求的，应当承担相应的责任。

”若抵押动产存在权利瑕疵，买受人可要求卖方承担相应的责任。

6.抵押动产买卖合同纠纷的处理抵押动产买卖合同纠纷的处理，可参照《合同法》及相关司法解释。

在处理抵押动产买卖合同纠纷时，应注意以下问题：（1）合同效力：抵押动产买卖合同是否有效，需根据《合同法》及相关法律法规进行认定。

江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要文章属性•【制定机关】江苏省高级人民法院•【公布日期】2014.04.14•【字号】江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2014〕2号•【施行日期】2014.04.14•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】债权综合规定正文江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2014〕2号（2014年4月14日）2014年3月31日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对债权债务案件审理中的以物抵债问题进行了专题讨论。

会议认为，近年来，在人民法院审理的各类债权债务纠纷中，当事人利用以物抵债行为转移责任财产、规避国家政策、进行虚假诉讼的情况较为突出，不仅损害了其他债权人的合法利益，而且严重扰乱了诉讼秩序，极大地损害司法权威。

为此，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规及最高人民法院相关文件精神，对实践中审查认定各类以物抵债问题依法进行规范。

现将讨论意见纪要如下：一、关于以物抵债行为的界定会议认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。

人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。

二、关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。

但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

房地产开发企业是指以营利为目的从事房地产开发和经营的企业，业务范围包括城镇土地开发、房屋营造、基础设施建设以及房地产营销等.经营范围的不同是房地产开发企业与房地产租赁、房地产中介服务以及物业管理等其他房地产企业的主要区别。

自2009年下半年始，国家对房地产产业的调控措施密集出台，调控力度空前严厉，加之融资难、融资贵问题日益突出，房地产开发企业的资金链日益紧绷，破产问题开始见诸报端.其后，随着经济增速调低换挡,房地产开发企业破产现象进一步加剧，给破产审判带来诸多新问题、新挑战.其中,最为突出的是如何合理确定破产债权清偿顺序、妥善平衡不同主体利益诉求。

一、明确房地产开发企业破产债权清偿顺序的必要性明确房地产开发企业破产债权清偿顺序具有现实必要性。

首先，是基于破产债权特殊性的考虑。

一是破产债权性质的特殊性。

房地产开发涉及国计民生，相关债权代表的利益往往事关重大，债权类型纷繁复杂，存在诸多价值冲突和利益协调问题。

二是破产债权人的特殊性。

房地产开发企业的债权人既包括金融债权人、劳动债权人、材料供应商、税收债权人等普通企业破产中常见的债权人，又包括被拆迁人、消费购房人、建设工程承包人等特殊债权人，如果不能妥善平衡各方利益，可能引发群体性事件,甚或危及社会稳定和金融安全。

其次，基于立法问题的考虑。

一是目前调整各类破产债权清偿顺位的规则分散、冲突。

关于房地产开发企业债权顺位的规则，除企业破产法有一般规定外，还分布在其他法律和司法解释以及最高人民法院批复之中，给司法者及市场主体对规则的理解适用带来困扰。

二是规则粗略，如在消费购房人优先权的规则中，消费购房人如何认定,何为已支付大部分购房款,均语焉不详。

三是规则缺失，如被拆迁人权利保护，预告登记是否具备破产保全效力,均无规则可循。

再次，基于司法实务的考虑.实践中，政府往往主动介入房地产开发企业破产,更多是关注并尽可能满足与社会稳定密切相关群体的利益诉求，逾越法律规定和市场规律的不规范行为并不鲜见。

民法要点背诵22条一、民事权利以权利的作用为标准分为支配权，指权利主体所享有的对权利客体直接管领和控制的权利，如人格权、物权、知识产权、继承权等；请求权，指权利人请求他人为特定行为（作为、不作为）的权利，如债权请求权、物权请求权、占有保护请求权等；抗辩权，指妨碍他人行使其权利的对抗权；形成权，指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。

形成权适用除斥期间的规定，不适用诉讼时效的规定。

二、精神损害赔偿的适用范围（适用范围采法定主义）以下侵害人格利益和身份利益或相关物品情形，情节严重，造成他人严重精神损害的，可以主张精神损害赔偿：a.一般人格权；b.具体人格权（生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权）；c.三种身份权：荣誉权、亲权、配偶权；d.死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等人格利益；（侵害方式的限制：违反社会公共利益、社会公德的方式）e.具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，所有人因此遭受严重精神损害的。

以下情形，遭受人身损害的受害人只能主张财产损害赔偿，不能主张精神损害赔偿：a.法人、其他组织的人格权受到侵害的；b.因侵权致人精神损害，但未造成严重精神损害的；c.在侵权之诉中未提出精神损害赔偿，诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。

注意：加害给付行为造成债权人人身损害，且造成债权人严重精神损害的，债权人有权在提起的违约之诉中对债务人主张精神损害赔偿。

三、间接代理的特征显名的间接代理，被代理人甲委托代理人乙以乙的名义与丙签订合同，订立合同时，丙知道乙系甲的代理人。

乙的行为属于显名的间接代理。

原则上：该合同直接约束甲、丙。

例外：若乙、丙约定该合同只约束乙、丙，则甲处于合同之外，无合同请求权。

隐名的间接代理，被代理人甲委托代理人乙以乙的名义与丙签订合同，订立合同时，丙不知道乙系甲的代理人。

乙的行为属于隐名的间接代理。

原则上：该合同直接约束乙、丙。

房地产企业破产案件中以房抵债协议的效力为缓解资金压力，房地产开发企业通常会将其开发的房产与债权人签订各式各样的抵债协议。

因此，在房地产开发企业破产案件中，管理人和法院经常会面临如何处理各种以房抵债协议的问题。

在房地产开发企业破产案件中，对于尚未履行的以房抵债协议，债权人主张权利的方式各式各样，典型的有以下三种：一种是以购房人名义申报并主张购房人权利，认为达成抵债协议即视为已经交付购房款，应当享有法律规定的购房人优先权和物权期待权；一种是要求管理人继续履行以房抵债协议并交付房屋，认为以房抵债协议是诺成性合同，一经签订即成立并生效，管理人应根据以房抵债协议的约定交付房屋；还有一种是主张取回权，认为一旦达成抵债协议，房屋权属即发生转移，权利人由此取得房屋所有权。

针对债权人的上述主张，本文对房地产企业破产案件中如何处理债务履行期限届满后签订的以房抵债协议予以探讨。

一、债权人对抵债房屋无取回权传统上，我国法律没有对物权变动与其基础关系予以区分，比如对于抵押合同，《担保法》第41条规定：抵押合同自办理抵押物登记之日起生效。

与此类似，传统民法在概念使用上，通常将代物清偿契约等同于代物清偿，如史尚宽先生认为：“代物清偿，谓债权人受领他种给付以代原定给付，而使债之关系消灭之契约。

”[1]因此，我国之前的司法实践多将以物抵债协议作为实践性合同对待。

但是，自《物权法》颁布后，我国已经确立了物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。

《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

最高人民法院民二庭2017年9月27日第4次法官会议纪要明确了以物抵债协议是诺成性合同，[2]双方意思表示一致合同即成立并生效。

如果该合同已经履行完毕的，当事人之间的这种行为构成代物清偿。

这就是说，构成代物清偿即债权人取得抵债物的所有权，必须同时具备两个条件：一是签订以物抵债协议时债务履行期限已经届满，二是抵债物已经实际交付。

最高法院：代物清偿的性质及效力研究代物清偿的性质及效力研究文/李玉林最高人民法院民二庭法官来源/《商事审判指导》第39期转自微信号“天同诉讼圈”审判实践对代物清偿协议的两种态度当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议并且已办理了权利转移相关手续，该类代物清偿协议当然发生法律效力，对双方有约束力。

但是，在现实交易中，当事人从达成代物清偿协议到现实履行，大多会有时间上的间隔，尤其是在完成替代给付需要办理权利变更登记的情形，如不动产、股权等。

对于未现实给付的代物清偿协议，债权人能否依据该协议要求债务人履行给付义务，学界有不同的观点。

第一种观点是否定说。

该观点强调代物清偿协议的要物性，非经现实给付不能成立，债权人不能依代物清偿协议主张权利。

代物清偿乃要物合同，即清偿人并不因此而具有他种给付义务（比如，甲欠乙100万元，双方达成了以物抵债的约定：如果甲将其所有的一座房屋的所有权转移给乙，就可以使得甲的付款义务消灭。

甲并不因为上述约定而负有移转房屋所有权的义务），如果甲转移了房屋所有权，则付款义务消灭；如果甲不移转房屋所有权，则甲仍须履行原定的付款义务。

第二种观点是部分否定说。

部分否定说也有不同的主张，孙森淼教授认为，应区分主张代物清偿权利的主体，来认定其效力。

"债务人不履行债务时，债权人或债务人得请求以特定标的物代物清偿者，是为代物清偿之预约。

其预定代物清偿权在债务人者，即成立任意之债，应认定有效；若约定债权人得请求代物清偿者，应类推适用'民法'第873条第2项规定（该条是我国台湾地区'民法'关于抵押、质押合同中流担保条款无效的规定），认定其约定无效。

代物清偿之预约，非要物契约，与代物契约自属有间。

"崔建远教授认为，代物清偿可以区分为实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同。

对于前者，借鉴比较法的经验确定其构成要件；对于后者，赋予其法律效力，在构成要件方面不要求债权人现实地受领给付，其法律效果则依合同法及民法通则确定。

新债与旧债的关系：以物抵债适用规则研究刘敏【摘要】欲解决以物抵债纠纷的规则适用问题,关键在于科学认识以物抵债所涉范畴,以及代物清偿理论中的要物性.应从当事人的意思出发,按照债之更新与债之变更予以区分适用.当事人具有消灭原有债务意思时,应认定该协议为债之更新,旧债归于消灭.当事人不具有消灭原有债务意思时,按照债之变更予以裁判,新债与旧债并存.受学说继受的影响,学界与实务部门不加反思地接受了代物清偿的要物性.从中国的实践来看,有必要重新阐释代物清偿的要物性.在当事人达成以物抵债协议且未如期履行的情况下,应认定为间接清偿,债务人可择一行使.代物清偿,不过是间接清偿的结果.【期刊名称】《华南理工大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2018(020)003【总页数】8页(P100-107)【关键词】以物抵债;债之更新;债之变更;间接清偿;代物清偿【作者】刘敏【作者单位】浙江大学宁波理工学院法律与政治学院,浙江宁波315100【正文语种】中文【中图分类】D923一、问题的提出以物抵债协议纠纷系我国司法审判中的疑难问题，其案情基本可以归纳为：债务人对债权人负有到期债务，且未清偿。

为保证债权人利益，双方签订以物抵债协议，约定以债务人名下动产或不动产抵扣债务，因债务人未履行协议而引起纠纷*参见“成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”，载《最高人民法院公报》2012年第6期，第19—28页。

类似案件如“江苏天骄实业有限公司与江苏南通三建集团有限公司变更土地使用权纠纷案”，参见江苏省高级人民法院(2010)苏民申字第040号判决书。

在案件审理过程中，一个迫切需要解决的问题是：如何处理新债与旧债的关系，即在债务人既未履行以物抵债协议(新债)，又未履行原有协议(旧债)的情况下，债权人能否择一请求债务人履行？关于新债与旧债的关系，德国、日本及我国台湾地区多于债法总则部分规定为代物清偿。

房企破产案件中返还购房款债权优先性的问题审视开发商破产后，继续履行购房合同、交付、办证等权利的实现是小业主的第一诉求，但该权利的落实往往受制于房屋的具体建设情况，若未竣工验收的期房无重整投资人愿意复工续建，或者因其他法律原因导致购房合同无效、房屋无法办理分割登记等种种问题，小业主继续履行合同的权利请求事实上已无法履行，此时小业主仍享有返还购房款的金钱债权，该债权能否取得优先受偿的地位，一直是房地产企业破产中的一大争议点，也是建设工程价款优先权人、抵押权人与小业主“明争暗斗”的权利冲突所在。

一、实务观点集合在破产程序中，返还购房款债权的性质认定存在以下三种观点：优先债权说——（2021）最高法民申1382号在本案中，小业主向管理人申报了购房款本金债权（已支付合同价款的30%）和其他损失，管理人审核认定，小业主与债务人之间签订的《内部认购申请书》及补充协议等因签订合同时未取得商品房预售许可证而无效，确认小业主申报的购房款本金债权为优先债权。

涉案在建工程所在的土地使用权的抵押权人认为小业主不应在土地处置的款项中享有优先权，故而提起破产债权确认之诉。

最高院认为，《优先受偿批复》《执行异议和复议规定》等司法解释均已赋予已支付全部或大部分购房款的购房消费者特殊的法律保护，不仅可以对抗其他优先权利，而且能够排除强制执行，体现了优先保护处于相对弱势的房屋买受人的法律精神，确立了购房消费与普通消费应当予以区别对待的原则。

且抵押权人通过收购债权而获得抵押权，属于处置不良债权所享有的经营性债权，在破产清偿中不应优先于消费性购房者。

故认可了购房户债权优先于抵押权的审查结果。

共益债务说债务人返还购房款的债务被认定为共益债务往往基于以下原因：1.管理人决定解除购房合同，该解除行为发生在破产清算受理后，债务人继续占有小业主的定金及房款属于不当得利，按照《企业破产法》第四十二条第一款第（三）项该债务应属于共益债务，由被告随时清偿。

法律职业资格卷二（民法）模拟试卷10(题后含答案及解析)题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。

本部分1-50题，每题1分，共50分。

1．甲为持有维多利公司60％股权的股权，并担任该公司的董事长。

该公司尚有乙、丙、丁、戊4名股东，合计持股40％。

某日，甲为了谋取高额报酬，违反公司章程的规定，以公司不动产为希望阳光公司提供担保。

针对甲而言，下列相关说法错误的是：( )A．其行为属于违反股东忠实义务的行为，甲因此所得的收入应当归公司所有B．若因为承担担保责任而导致公司破产，甲亦无须对公司的债务承担连带责任C．若因为承担担保责任而导致公司重大损失，则甲须依法承担赔偿责任D．若因为承担担保责任而导致公司破产，则甲自破产程序终结之日起31年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员正确答案：A解析：根据《公司法》第148条的规定，股东没有忠实义务的问题，A选项错误。

股东不能行使公司的权利，甲的违反章程损害公司权益的行为是以其董事长的身份所为，故B选项说法正确。

《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

故C选项说法正确。

《企业破产法》第125条规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。

有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

故D选项说法正确。

知识模块：公司法2．某市家政服务中心推出一项新的服务：奶妈服务。

甲因妻子刚生了小孩，却没有奶，特与该家政服务中心达成协议，由家政服务中心提供一名奶妈乙给甲之小孩哺乳，甲支付乙一定报酬。

对甲乙之间协议的性质，下列说法正确的是：( )A．甲、乙间协议有效，为租赁合同B．甲、乙间协议有效，为买卖合同C．甲、乙间协议有效，为雇佣合同D．甲、乙间协议无效正确答案：C解析：本题涉及民事行为的效力问题。

高二政治生活中的法律常识试题答案及解析1.王明和李阳是一对非常要好的朋友。

一次，王明因做生意资金不够，便向李阳借了2万元，并说好1年后一定还上。

可是，后来王明做生意亏了本无力偿还债务。

李阳碍于情面也没有要求王明还钱。

一晃5年过去了，若李阳对此事提起诉讼的话，下列说法正确的是A．向他人追究法律责任，一定要出示证据B．法院不再支持李阳要求保护权利的主张C．法院会为李阳讨回借款D．王明应立即返还借款【答案】B【解析】解答本题的关键是对诉讼时效的把握。

联系已学知识可知，我国民法通则规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为两年，若超过两年再来起诉，法院不支持其要求保护权利的主张，故B选项符合题意，可以入选；A、C、D说法错误，排除。

故本题答案选B。

【考点】民事权利与义务2.按照现行法律规定，以书面、口头形式宣扬他人隐私的，属于侵害公民的行为A．肖像权B．荣誉权C．名誉权D．姓名权【答案】C【解析】解答本题的关键是对相关法律概念的准确识记。

依据所学知识可知，按照现行法律规定，以书面、口头形式宣扬他人隐私的，属于侵害公民名誉权的行为，故C选项符合题意，可以入选；A、B、D不符合题意，排除。

故本题答案选C。

【考点】民事权利和义务3.下列能用于注册商标的是A．“熊猫”文字作为商标B．“北京”作为书包的商标C．“国旗”图案作为衣服的商标D．“奥运五环”图案作为衬衫的商标【答案】A【解析】我国商标法规定：国名、国旗、国徽、县级以上行政区划的名称、产品的通用名称不能用作商标。

题肢中“北京”属于县级以上行政区划的名称，因此不能用作为商标，故B选项不符合题意，排除；“国旗”不能用作为商标，故C选项不符合题意，排除；“奥运五环”图案是被法律禁止作为商标的，故D选项不符合题意，排除；A选项符合题意，可以入选。

故本题答案选A。

【考点】民事权利与义务4.小王到某药店欲买一种治疗鼻炎的特效药，药店向他推荐了一种新药，并声称“药到病除，无效退款”。

《民间借贷司法解释》第24条的理解与适用近年来，实务中经常发生这样一种纠纷：借贷双方在借贷合同外另行签订房屋买卖合同，并约定若借款人不能按期偿还借款，则履行房屋买卖合同、交付房屋，以抵偿债务。

如何认定此类房屋买卖合同〔1〕的性质，学说上意见分歧，实务中做法不一。

〔2〕为统一司法裁判，平衡双方当事人权益，2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。

当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉（第1款）。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿（第2款）。

”但《解释》第24条只是从程序上作出规定，并未明确此类买卖合同的实体性质，从而导致对该条的理解也存在分歧。

基于此，笔者在评析各种既有观点的基础上，论证此类合同的具体性质，并就《解释》第24条的理解与适用进行分析，以期对该问题的深入研究有所助益。

一、让与担保说之辨析（一）让与担保说该观点认为，当事人双方签订房屋买卖合同表达了转移所有权以设定担保的意思，而且还通过办理备案登记具备了相应的公示方法，符合让与担保的构成要件。

〔3〕该观点在实务中有所体现。

例如，在“浙江某有限公司与陈某某民间借贷纠纷案”中，一审法院认为，当事人以签订房屋买卖合同方式提供抵押担保的行为构成让与担保，并且让与担保的内容系其签订《房地产抵押借款合同》时的真实意思表示，因此债权人对标的物享有优先受偿权。

〔4〕让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保的目的范围内，取得担保标的物的财产权，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可就该担保物受偿的非典型担保。

合同签订技巧（3篇）合同签订技巧（通用3篇）合同签订技巧篇1商务谈判技巧的合同签订技巧我们在订立合同时，可以按照以下步骤来进行：(1)首先要确定交易或合作的主要内容。

(2)以时间发展为线索，确定双方交易或合作的过程。

(3)分析本单位和对方在本次交易中的核心利益。

(4)分析可能出现的问题与规范方法。

(5)制作合同条款提纲。

(6)制作正式合同文本。

以买卖合同为例：1.可以确定的双方合作的内容是;卖方及时提供保质保量的货物，提供使用指导、售后服务、维修、配件、保修。

买方支付价款，接受对方履行。

2.从而列定：定质、定量、定时、预付、交付、验收、指导、售后、维修、配件、保修、付款等等，直至合同履行完毕.3.本单位在本合同中的核心利益：保质、保量、保时、取得付款优惠条件。

4.分析可能出现的问题如：质量瑕疵、供量不足、交付迟延;考虑设置合同解除权及违约金条款、及赔偿责任条款、保证条款。

5.制作合同条款提纲，后制定正式的合同文本。

合同条款提纲，围绕前面已设计的合作内容、交易过程、核心利益与风险规范展开。

合同条款的表述的要求1.意思准确、无歧义、无矛盾。

2.可操作、可执行。

3.各方权利义务、交易程序清晰明了。

4.主次分明、行文简洁、条理清晰。

合同条款条理和布局有些当事人订立合同时习惯采用，甲方权利义务………乙方权利义务……这样的方式来规定双方的权利义务关系。

但是，你会发现甲方的权利与乙方的义务多是对应的，而有些交易过程是相互交错的。

采用这样的方法极极易造成混乱。

使合同达不到明晰交易过程，明确双方权利义务的目的。

在拟订合同文本时，最多采用的是，以交易环节为主线，突出核心条款，加以有关条款。

合同签订技巧篇2常见合同陷阱，警惕这10条！导读：有交易就有风险，一个企业的对外交易行为主要是由合同来规范的，所以其面临最大的风险就是合同中的种种陷阱，尤其是在对方缺少履行合同的诚信时，大量无效和内容不规范的合同就会给守约企业造成巨大的经济损失。

关于以物抵债相关问题之研究———最高法（2016）民终484号①案例评析许湖坪暨南大学，广东广州510000摘要：代物清偿指以实际交付抵债物消灭原债的行为，是债务清偿的方式之一。

而以物抵债协议作为当事人之间对如何清偿债务作出的约定，为诺成合同，应尊重当事人的意思自治。

债的更改应以当事人明确约定为前提，否则约定以新债务消灭旧债务属于新债清偿，在新债务履行完毕之前，旧债务与新债务衔接并存，此时债权人仅可就新债务请求债务人履行，但可于债务人不清偿新债时请求就原债获偿。

关键词：以物抵债；代物清偿；债的更改中图分类号：D923．6文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2019）16－0205－02作者简介：许湖坪（1995－），女，汉族，广东广州人，暨南大学，硕士在读，研究方向：民商法。

一、裁判见解概述在该案中，双方当事人曾在债务履行期届满后，以《房屋抵顶工程款协议书》约定用所建楼盘A座9层房屋抵销工程款，但之后并没有办理房屋移转登记。

对于该协议书，生效判决首先确认其为以物抵债协议，并肯定了协议的诺成性；接着对比了“债的更改”和“新债清偿”这两种以物抵债方式，说明了本案中未明确约定消灭原有债务，故应认定为新增一种清偿的方式；再根据新债清偿的规定，只有新债务履行完毕，才算完成了清偿原债务之义务。

而由于本案中用以抵债之房屋的所有权尚未转让，故而新债务未履行，原债务亦未消灭，此时两债并存，债权人可以请求就原债务获偿。

二、本案确定的裁判规则（一）以物抵债所涉及之相关概念本案代理审判员司伟法官认为，代物清偿仅为以物抵债的一种情形，是当事人之间对于如何清偿债务的安排，故其成立要件应尊重当事人的意思自治。

虽然传统理论认为物清偿应为要物合同，但不能包括所有的以物抵债协议，否则将以偏概全。

另外，债的更改应明确约定，以避免原债权实现目的落空。

未明确约定时，原来的债权债务关系当然不消灭。

（二）以物抵债协议性质之争根据本案生效判决书，“以物抵债，系债务清偿的方式之一”，“故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应尊重当事人的意思自治”，“只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效”，可见本判决认为“以物抵债”是指清偿的方式，而以物抵债协议属诺成合同。

2020年9月第5期（总第207期总第36卷）Sep,2020No.5Sep.No.207Vol.36山东青年政治学院学报Journal of Shandong Youth U niversity of Political Science论以物抵债的法律适用——以最高人民法院指导案例72号为例庄晓勇，袁杏桃（杭州师范大学沈钧儒法学院，杭州311121）摘要：最高人民法院指导案例72号是关于以物抵债的案例，最高法在该案中选择了债的更改说作为判决的理论基础，理由是双方通过以物抵债协议变更了原先的旧债合同关系，原先的旧债合同关系消灭，应当履行以物抵债协议产生的新债。

最高法对以物抵债的认识囿于以物抵债协议的效力与原先旧债合同的效力，没有认识到以物抵债的本质在于抵债之物价值变动的风险分担。

风险分担的原则在于利益的权衡，在抵债之物的价值发生变动时，如何在债权人与债务人之间分担风险，才是以物抵债应当关注的核心问题。

关键词：以物抵债；债的更改；新债清偿；流质抵押；风险分担中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：2096-8329（2020）05-0079-07一、案例回顾及以物抵债学说的归纳（一）案例回顾原告汤龙等四人享有新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）2.6亿元的借款债权,彦海公司借款的用途是开发建设房地产。

原告与彦海公司签订了多份商品房预售合同并办理了预售登记，目的是在彦海公司到期不能清偿借款时，原告有权请求彦海公司交付商品房,从而实现清偿借款的目的。

换言之，在彦海公司不能如约偿还债务时，双方的借款合同关系将转变为商品房买卖合同关系。

借款到期后,彦海公司未能按期偿还借款,经双方核对借款后，又重新签订了商品房买卖合同。

由于彦海公司未能如期交付房屋，原告向新疆高院提起诉讼，请求彦海公司交付房屋并承担逾期交付的违约责任。

彦海公司认为双方之间是借贷关系，不是买卖关系，商品房买卖合同名为买卖实为担保，违反了担保法和物权法关于流质抵押的禁止性规定,合同无效。

【法规标题】最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知【发布部门】最高人民法院【发文字号】法发[2008]11号【批准部门】【批准日期】【发布日期】2008.02.04 【实施日期】2008.04.01【时效性】现行有效【效力级别】司法解释【类别】民诉综合规定与解释【文件代码】102339最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知（法发[2008]11号）（相关资料:司法解释2篇地方法规1篇裁判文书13篇）各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：《民事案件案由规定》已于2007年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自2008年4月1日起施行，《民事案件案由规定（试行）》（法发〔2000〕26号）同时废止。

现将《民事案件案由规定》印发给你们，请认真贯彻执行。

我院《民事案件案由规定（试行）》自2001年1月1日起试行以来，在方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作方面，发挥了重要作用。

近年来，随着一批新的民事法律的施行，审判实践中出现了许多新类型民事案件，需要对民事案由进行细化、补充和完善。

特别是物权法施行后，迫切需要对《民事案件案由规定（试行）》进行修订，增补物权类纠纷案件案由。

根据第七次全国民事审判工作会议的要求，最高人民法院对《民事案件案由规定（试行）》进行了修订，形成了《民事案件案由规定》。

现就各级人民法院适用《民事案件案由规定》的有关问题通知如下：一、要认真学习掌握《民事案件案由规定》，高度重视民事案件案由在民事审判工作中的重要作用民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。

建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。

最⾼⼈民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若⼲问题的指导意见最⾼⼈民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若⼲问题的指导意见各省、⾃治区、直辖市⾼级⼈民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔⾃治区⾼级⼈民法院⽣产建设兵团分院：现将最⾼⼈民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若⼲问题的指导意见》印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。

⼆00九年七⽉七⽇当前，因全球⾦融危机蔓延所引发的⽭盾和纠纷在司法领域已经出现明显反映，民商事案件尤其是与企业经营相关的民商事合同纠纷案件呈⼤幅增长的态势；同时出现了诸多由宏观经济形势变化所引发的新的审判实务问题。

⼈民法院围绕国家经济发展战略和“保增长、保民⽣、保稳定”要求，坚持“⽴⾜审判、胸怀⼤局、同⾈共济、共克时艰”的指导⽅针，牢固树⽴为⼤局服务、为⼈民司法的理念，认真研究并及时解决这些民商事审判实务中与宏观经济形势变化密切相关的普遍性问题、重点问题，有效化解⽭盾和纠纷，不仅是民商事审判部门应对⾦融危机⼯作的重要任务，⽽且对于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，公平解决纠纷、提振市场信⼼等具有重要意义。

现就⼈民法院在当前形势下审理民商事合同纠纷案件中的若⼲问题，提出以下意见。

⼀、慎重适⽤情势变更原则，合理调整双⽅利益关系1、当前市场主体之间的产品交易、资⾦流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资⾦不⾜等诸多因素的影响⽽产⽣⼤量纠纷，对于部分当事⼈在诉讼中提出适⽤情势变更原则变更或者解除合同的请求，⼈民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

2、⼈民法院在适⽤情势变更原则时，应当充分注意到全球性⾦融危机和国内宏观经济形势变化并⾮完全是⼀个令所有市场主体猝不及防的突变过程，⽽是⼀个逐步演变的过程。

在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在⼀定程度的预见和判断。

⼈民法院应当依法把握情势变更原则的适⽤条件，严格审查当事⼈提出的“⽆法预见”的主张，对于涉及⽯油、焦炭、有⾊⾦属等市场属性活泼、长期以来价格波动较⼤的⼤宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型⾦融产品标的物的合同，更要慎重适⽤情势变更原则。

1.以物抵债协议的性质与效力--最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要【法律问题】以物抵债协议是否以债权人受领抵债物作为其成立要件?【法官会议意见】《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立。

”该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。

就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。

【类案推送】(2017)最高法民申128号【裁判要旨】当事人双方签订以物抵债协议，如果协议中未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件，该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。

2.股权让与担保的性质与效力--最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要【法律问题】如何认定案涉《股权转让协议》的性质与效力?【法官会议意见】认定一个协议是股权转让、股权让与担保还是股权质押，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。

如果当事人的真实意思是通过转让标的物的方式为主合同提供担保，则此种合同属于让与担保合同，而非股权转让或股权质押。

让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。

在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。

在主债务期限届满后仍未履行的情况下，名义上的股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权，但原则上无权对股权进行使用收益，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利的权利。

【类案推送】案号(2014)民二终字第259号【裁判要旨】双方在协议中约定的转让标的是一方在项目公司中的股权和相关权益，股权已于该协议签订的同日分别转让给他人并办理了工商登记手续，但该转让是为融资提供让与担保的，双方的股东权益并不因此而当然丧失。

双方对项目公司仍然享有股权，并通过这一投资关系实现对项目公司下属公司的实际控制。

《物权法》形成性考核册作业1参考答案一、判断题1、某2、某3、√4、√5、某6、√7、某8、某9、某10、某11、某12、√13、√14、某15、某16、某17、√18、某19、某20、√21、某二、单项选择题1、C2、A3、C4、D5、C6、C7、A8、A三、多项选择题1、ABCE2、ABDE3、ABD四、名词解释1、物权法定主义：物权的种类、内容有法律统一规定，不允许当事人依意思自由创设。

当事人自由创设法定范围之外的“物权”，不具有法律上的物权效力。

2、物权行为：指物权的意思表示与登记或交付相结合而成的要式行为。

3、物权行为无因性：是指物权行为与作为其原因关系得债权行为相互独立，物权行为的成立和有效不受作为其原因的债权行为的影响。

4、物权的追及效力：是指物权的标的物无论辗转落入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。

5、物权形式主义：将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法,称为物权变动的物权形式主义。

五、论述题（一）物权形式主义以《德国民法典》为其代表。

按照这种主义，买卖标的物的所有权的转移，除需要有买卖契约、登记或交付外，还需要当事人就标的物的所有权的转移达成一个独立于买卖契约之外的合意。

（二）债权意思主义以《法国民法典》为其代表。

把物权变动作为债权行为的当然结果来加以认识，不承认物权行为。

所有权的移转以买卖合同为根据，既不需要另有物权行为，也不需要以交付或登记作为所有权转移的生效要件，学说称为意思主义。

（三）债权形式主义以《奥地利民法典》为代表，债权形式主义，也称意思主义与登记或交付的给合。

（四）折衷主义以《瑞士民法典》为例，采介于《德国民法典》物权形式主义和《法国民法典》意思主义之间的折衷主义。

即不动产所有权的转移，以原因行为、登记承诺和登记的结合作为根据。

我国《民法通则》对于动产物权变动，非采德国法物权形式主义，也不采法国、日本的债权意思主义，而是采奥地利等民法的债权形式主义。