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一、刑法修正案（八）对于减刑假释的修改内容自从刑法修正案（八）出台后，相关部门已经出台了四个规范性法律文件，分别是：1.最高院最高检公安部司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定2.最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定3.最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释4.最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）其中，和刑罚执行关系比较密切的是最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释，该司法解释很好的体现了“从旧兼从轻”的刑法原则和宽严相济的刑事政策。
但是，它主要是对未决犯的司法审判规则做出了明确的规定，而对已决犯刑罚执行问题的规定，针对性略显不足。
直接涉及刑罚执行方面的规定只有两条，即第七条和第八条。
第七条是2011年4月30日以前的已决犯，减刑以后或者假释前实际执行刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。
第八条规定，2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者是八种暴力犯罪行为（故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪）并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。
二、关于修正案溯及力及其对减刑假释的影响《修正案(八)》自2011年5月1日起施行。
对于施行以前发生的行为，按照刑法溯及力的理论，应当依照《刑法》第12条关于刑法溯及力的规定进行处理，即从旧兼从轻原则。
减刑假释工作处于刑事审判的“下游”，对于溯及力判断和适用，应当遵循从旧兼从轻原则，并依从生效裁判对于减刑假释的确定内容。
最高人民法院《中华人民共和国刑法修正案八》时间效力的司法解释最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释（____年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过）为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，根据刑法有关规定，现就人民法院____年5月1日以后审理的刑事案件，具体适用刑法的有关问题规定如下：第一条对于____年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。
犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。
第二条 ____年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。
被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。
第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在____年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。
曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在____年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。
曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在____年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。
![刑法修正案六 [刑法修正案(八)中药品犯罪的修正]](https://img.taocdn.com/s1/m/72117270998fcc22bcd10dc8.png)
刑法修正案六 [刑法修正案（八）中药品犯罪的修正]于志刚中国政法大学教授2011年3月（根据录音整理）《刑法修正案（八）》于2011年2月25日经十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过， 2011年5月1日起施行。
《刑法修正案（八）》是自1997年刑法通过以来，立法机关对刑法所作的规模最大的一次修改，也是首次、较大幅度涉及刑法总则规定的一次修改。
《刑法修正案（八）》将一些社会危害严重、人民反响强烈、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪。
对药监部门而言，该修正案有着非常重要的意义。
因为药品作为人类战胜疾病的重要手段，在一定程度上保障了公共健康与公共福祉，相较一般的产品质量问题而言，假劣药会带给消费者更多人身、经济乃至精神上的伤害。
因而，修订生产、销售假药犯罪，对于有效打击假劣药品生产、销售行为，十分必要。
一、生产、销售假药罪（一）生产、销售假药罪的立法演变。
1.生产、销售假药罪的立法演变。
《刑法修正案（八）》将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
”此规定将1997年《刑法》中的“危险犯”修改为“行为犯”，降低了本罪的入罪门槛，增强了可操作性。
（行为犯是不同于实害犯，又区别于危险犯的特别犯罪。
）2.1997年刑法中生产、销售假药罪的法条设计。
我国1979年7月1日颁布的《刑法》第164条中规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金或单处罚金。
”1979年《刑法》对假药犯罪规定的是既遂犯，是实害犯。
但现实中很多行为是否造成了侵犯合法权益的结果，在构成要件上难以记述，在刑法理论上也难以表述，给司法认定造成了困难。
刑法重点⼆、刑法的性质与机能（⼀）刑法区别于其它法律的特征：1、特定性。
2、⼴泛性。
3、严厉性。
4、刑法具有补充性。
5、刑法是其它法律的保障法。
结论：刑法区别于其它法律的特征在于它的严厉性。
这也决定了，这么严厉的刑法，我们在适⽤的时候应该⾮常慎重。
（这要求我们，⼀些形式上符合刑法规定的⾏为，如果实质上不具有危害性，不宜作为犯罪处理）（⼆）刑法的机能1、⾏为规制机能。
2、保护法益机能。
3、⾃由保障机能（⼈权保障机能）。
结论：刑法最重要的机能是限制国家权⼒，防⽌国家突破法律的规定侵犯⼈权。
三、刑法解释**考点：（1）⽆论何种解释，其权⼒均是说明性的，可以进⾏扩⼤解释，不得进⾏类推解释。
（不得突破条⽂含义）（2）全国⼈⼤在⽴法时，其权⼒是创造性的，但在⽴法解释的时候，其权⼒是说明性的。
《刑法修正案》是刑法典本⾝，是对刑法典伤筋动⾻的修改，不是⽴法解释。
（3）三种解释的效⼒：⽴法解释优于司法解释优于学理解释，不是按时间的远近。
（4）⽴法解释、司法解释、学理解释只是解释的主体不同，不涉及解释⽅法的问题。
（⼆）刑法解释⽅法1．刑法解释⽅法分为两⼤类：（1）解释技巧（论理解释）：平义解释、宣⾔解释、扩⼤解释、缩⼩解释、反对解释、类推解释、⽐附、补正解释。
——条⽂的适⽤⽅法（2）解释理由：⽂理解释、体系解释、历史解释、⽐较解释、⽬的解释。
——解释的参照事项** A、“对⼀个刑法条⽂或者⼀个刑法⽤语的解释，只能采⽤⼀种解释技巧，但采⽤哪⼀种解释技巧，取决于解释理由，⽽解释理由是可以多样的。
例如，对刑法第 175 条的毁坏概念，不可能既作平义解释，⼜作扩⼤解释；也不可能既作平义解释，⼜作缩⼩解释；更不可能既作扩⼤解释，⼜作缩⼩解释。
解释者采⽤哪⼀种解释技巧，是需要解释理由来⽀撑的”。
B、扩⼤解释是⼀种合理推演的。
因此，⽆论是对被告⼈有利的、还是对被告⼈不利的扩⼤解释，均是可以适⽤。
（3）当然解释。
**当然解释的结论也不能违反罪刑法定原则，⼊罪必须以刑法的规定为准，⽽不能想“当然”。
绪论单元测试1.刑法是关乎犯罪与刑罚，规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
( )A:对B:错答案:A第一章测试1.在刑法理论中，狭义刑法特指（）。
A:附属刑法B:单行刑法C:刑法典D:刑法修正案答案:C2.下列选项中，属于单行刑法的是（）。
A:全国人常委会关于我国《刑法》第313条的解释B:全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》C:《中华人民共和国刑法修正案（十一）》D:我国《票据法》第102条关于票据欺诈行为刑事责任的规定答案:B3.1997年3月刑法修订后，全国人民代表大会常务委员会颁布了几个单行刑法和几个刑法修正案？（）A:一个单行刑法和四个修正案B:两个单行刑法和四个修正案C:两个单行刑法和十一个修正案D:一个单行刑法和十一个修正案答案:D4.甲挪用公款炒股亏损无力归还，被检察机关以贪污罪起诉，人民法院依法认定甲的行为构成挪用公款罪。
人民法院对本案罪名的变更实现了刑法的（）。
A:人权保障机能B:法益保护机能C:行为规制机能D:威慑机能答案:A5.根据《刑法》第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。
司法解释将其中的”情报”解释为”关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”。
这一解释属于下列何种解释？（）A:缩小解释B:反对解释C:补正解释D:当然解释答案:A6.关于刑法用语的解释，下列哪一选项是正确的？（）A:将明知是捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的行为，认定为“捏造事实诽谤他人”，属于当然解释B:将盗窃骨灰的行为认定为盗窃“尸体”，属于“扩大解释”C:按照体系解释，刑法分则中的“买卖”一词，均指购买并卖出；单纯的购买或者出售，不属于“买卖”。
D:按照同类解释规则，对于刑法分则条文在列举具体要素后使用的“等”“其他”用语，应按照所列举的内容、性质进行同类解释。
答案:D7.刑法的主要特征有哪些？（）A:制裁手段的严厉性B:调整对象的平等性C:规制对象的特定性D:保护法益的广泛性答案:ACD8.下列说法，哪些是正确的？（）A:“保护人民”这一刑法目的中仅包含了对公民个人权利的保护B:公民是个政治概念，人民是个法律概念C:我国刑法制定的根本目的就是为了保护人民D:我国刑法的目的是保护人民，惩罚犯罪只是实现保护人民这一目的的手段答案:CD9.关于刑法解释，下列哪些选项是正确的？（）A:将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释B:《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式C:学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释D:《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯；《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
刑法修正案（八）已自2011年5月1日起正式施行。
刑法修正案（八）是在中国特色社会主义法律体系已经形成、宽严相济刑事政策深入人心、中国特色社会主义市场经济体制初步建立的背景下通过的一部重要的刑法修正案，它的正式实施具有重大历史意义。
第一，刑法修正案（八）的内容更为科学合理，符合实际，它的正式实施，会更加有效地惩治和预防犯罪、维护社会稳定、促进社会和谐，为我国经济建设保驾护航。
本次刑法修正案修订的内容主要是：适当消减死刑罪名，延长对某些被判处死刑缓期执行犯罪分子的实际服刑期限，适当延长有期徒刑数罪并罚的刑期，完善减刑与假释的规定等等。
这些方面体现了宽严相济的符合我国国情的刑事政策，必将进一步的打击犯罪，为我国经济建设的持续发展提供更为优良的法治环境。
第二，刑法修正案（八）的实施进一步体现了我国政府对人权保护的一贯重视。
我国刑法坚持罪刑法定、罪责刑相统一以及刑法面前人人平等等基本原则。
几十年来，这些体现法治精神的基本原则是伴随着我国刑法制度的逐步完善而丰富其基本内容的，也是在伴随着刑法的一次次修正而推动其发展的。
第三，刑法修正案（八）的实施进一步体现了我国政府对民生工作的高度重视，以及对民生的殷切关怀。
刑法修正案（八）中增加了恶意欠薪罪，增加与修改了食品安全监管滥用职权罪、食品安全监管玩忽职守罪，降低了食品药品犯罪的入罪门槛、加重其法定刑，对拒不支付劳动报酬等社会危害突出、人民群众反响强烈的违法行为也入罪量刑，这些方面，充分反映了加强对民生保护的立法意旨，必定有利于打击犯罪，维护人民的最根本利益。
第四，刑法修正案（八）的实施意味着我国刑事司法开拓和进入了一个崭新的时代。
目前，我国的刑法体系完备，刑法结构科学合理，在本次修正案中一次性取消了13个死刑罪名以后，在将危险驾驶入罪以后，在完善对未成年人和老年人犯罪从宽处理的规定、在对已满75岁老年人原则上不适用死刑、在坦白从宽第一次被纳入刑法以后，我国的刑事司法必将进入一个崭新时代。
《刑法修正案（八）》及最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》解读徐光华2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》刑法规定的两种自首：1．一般自首：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
2．特别自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论。
一、如何理解“自动投案”1．应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；知识点讲解：特别自首的主体存在扩大化趋势，有利于被告。
2008年四川卷二2．甲因为盗窃乙的自行车（价值460元）被抓获，公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。
在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车（价值2万元）的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。
对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性？（）A．自首B．坦白C．立功D．重大立功解析：A。
（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
2．形迹可疑被盘问的，如实交待罪行的应该认定为是自首。
“形迹可疑”与“犯罪嫌疑人”的区别1.形迹可疑：司法机关认为你看上去不像是个好人，但不知道你具体做了什么事情；（司法机关没有将具体的人和具体的事联系起来）2.犯罪嫌疑人：司法机关已经怀疑你实施了具体的犯罪行为，即司法机关已经将人和事（犯罪）紧密地联系起来了；司法解释的规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
中纪委、中监部关于《刑法修正案（八）》解读（五）文章属性•【公布机关】中央纪律检查委员会,监察部•【公布日期】2013.09.11•【分类】法规、规章解读正文中纪委、中监部关于《刑法修正案（八）》解读（五）九、修改完善的其他犯罪规定（一）新增虚开发票罪近年来，国家全面推行“金税工程”，虚开增值税专用发票的违法犯罪活动得到有效遏制，不法分子把违法犯罪目标和重点转向普通发票。
由于普通发票种类繁多，真伪判别较为困难，更为这类违法犯罪活动提供了便利条件。
一些单位利用虚假发票套现后用于本单位福利补贴等非法用途；一些人利用虚假发票报账；在政府采购和基建项目中，有的商品或劳务提供商开具虚假发票降低成本，并通过降低价格、行贿等渠道输送利益；有的利用虚假发票逃避缴纳税款等。
从税务机关和审计部门的抽查情况看，在金融保险、建筑安装、餐饮服务等行业，乃至部分行政事业单位，使用假发票问题已经十分普遍。
需求巨大的假发票买方市场的存在又催生了卖方市场的红火生意。
一些不法分子和单位，以貌似合法的经营和纳税为掩护，从税务机关大量套购骗领发票，在无实际经营业务的情况下，为获取非法利益，从事虚开发票的勾当，他们或采取“大头小尾”、“阴阳票”等“真票虚开”手法，或者直接使用伪造或者变造的发票虚开，按开票金额出售或者收取开票费，从中牟取暴利。
虚假发票的泛滥为逃税、骗税、财务造假、贪污贿赂、挥霍公款、洗钱等违法犯罪的发生提供了便利，严重扰乱市场经济秩序，助长腐败蔓延，败坏社会风气，具有严重的社会危害性。
近年来，一些全国人大代表、执法机关和社会公众都强烈呼吁修改完善刑法，以严厉打击虚开、使用假发票的违法行为。
立法机关在深入研究的基础上，对相关条文进行了修改。
《刑法修正案（八）》删去刑法第二百零五条第二款，同时，在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
【发布单位】最高人民法院【发布文号】法释〔2011〕9号【发布日期】2011-04-25【生效日期】2011-05-01【失效日期】-----------【所属类别】国家法律法规【文件来源】人民法院报最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释(法释〔2011〕9号)（2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过）中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》已于2011年4月20日由最高人民法院审判委员会第1519次会议通过，现予公布，自2011年5月1日起施行。
二○一一年四月二十五日为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，根据刑法有关规定，现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件，具体适用刑法的有关问题规定如下：第一条对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。
犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。
第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。
被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。
第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。
我国《刑法修正案（八）》时间效力司法解释规定评析刘宪权王丽珂【摘要】我国《刑法》秉承从旧兼从轻的溯及力原则，其中“从旧”是对罪刑法定原则内容的反映，“从轻”是对罪刑法定原则根本精神的体现。
最高人民法院相关司法解释对禁止令、限制减-刑问题的相关规定，没有严格遵循从旧兼从轻的溯及力原则，存在一定的不合理性。
但是，有关自首、坦白、减刑、假释以及特殊累犯与数罪并罚的“跨法”适用的规定均符合现行《刑法》的溯及力规定。
【关键词】修正案；司法解释；罪刑法定；从旧兼从轻；跨法适用我国《刑法修正案（八）》对我国《刑法》的许多方面都作了一定的修改与补充，该修正案自2011年5月1日正式生效后，由于新旧法律规定内容的不一致，特别是有些内容（诸如累犯、数罪并罚等）涉及到跨法适用，这就必然会产生在刑法溯及力问题上的争议和讨论。
2011年4月25日，最高人民法院颁布了《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）＞时间效力问题的解释》（以下简称《解释》），对《刑法修正案（八）》中涉及到的溯及力问题做出了明确的规定。
本文仅对《解释》的相关规定，从理论上作一些分析。
一、我国刑法的溯及力原则对罪刑法定的体现所谓刑法的溯及力，是指新的刑事法律是否适用于它生效以前发生的、未经审判或者判决尚未确定的行为，如果能够适用，则具有溯及力；如果不能适用，则无溯及力。
我国《刑法》中有关溯及力原则的规定几经转改，考虑罪刑法定原则以及实际需要，最终仍然坚持从旧兼从轻的原则，这一过程不仅体现了我国《刑法》恪守罪刑法定原则的精神实质，也体现了现代刑法理念的树立和刑法价值观的转变。
罪刑法定原则的思想基础对刑法的溯及力原则具有明显的制约指导作用。
罪刑法定原则作为刑法的一项基本原则，是法治国家刑事立法的共同价值取向。
罪刑法定的思想基础是民主主义和尊重人权，日本学者大谷实认为罪刑法定主义的思想基础包括：“第一，以什么作为犯罪，对它科处什么刑罚，应该以国民亲自决定的民主主义的要求为根据。
第二，以为了保障基本的人权特别是自由权，必须将犯罪与刑罚事前对国民明确，能够预测自己的行为是否被处罚的人权尊重主义的要求（自由主义的要求）为根据。
”[1]对罪刑法定原则思想基础的尊重就必须保障国民的预测可能性，事先向国民明确何种行为构成犯罪，并且要在事先预告的范围和幅度内适用刑罚，同时禁止事后法的适用，禁止溯及既往的要求是罪刑法定的重要内容。
随着法治的发展，绝对化的法不溯及既往被逐渐修正，一些有利于被告人的溯及既往逐渐被认可，一般认为是基于以下理由：（1）法不溯及既往原则的理论基础即是出于保障人权，保护犯罪人的合法权益，此时如果法不溯及既往而适用严厉的旧法，反而有悖于罪刑法定原则有利于被告人的根本要求；（2）从功利角度考虑，原来认定的某些行为是犯罪或者是较重罪的旧法被废除后，社会也就不会再从继续适用这些法律中获得更大的收益，继续适用这些法律，缺乏合理的依据。
[2]笔者认为，作为当代刑法基础性原则的罪刑法定原则，其所要体现的实质和根本精神都是有利于被告人，从旧兼从轻的溯及力原则可以说是罪刑法定原则的派生原则，其不仅符合了罪刑法定原则的内容要求，更在一定程度上契合了罪刑法定原则所体现的根本精神。
“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚，而对行为时应受处罚的行为，应按照行为时的法律进行处罚，这体现了对行为人定罪量刑应以行为时有法律明文规定为限的思想，是罪刑法定原则的内容要求；“兼从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时，则应适用裁判时法，这表明了对行为人定罪量刑时应体现有利于被告人的精神，这也是罪刑法定原则根本精神的要求。
因而我国在1997年的《刑法》修订中明确了在溯及力问题上遵循从旧兼从轻的原则。
二、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的体现制定《刑法修正案》是一项立法活动，它集中体现在对《刑法》的修改和补充上。
以往的《刑法修正案》，均是对《刑法》（分则）的修改和补充，涉及到增加或者减少罪名，改变犯罪主体的范围或改变犯罪构成要件行为标准，提高或者降低刑罚，主要都是对罪的成立与否、此罪与彼罪、罪轻罪重作出修改。
针对罪的方面在考量刑法修正案的溯及力问题时，主要是结合1997年《刑法》第12条的相关规定，采用从旧兼从轻的原则：[3]（1）1997年《刑法》不认为是犯罪，《刑法修正案》认为是犯罪的，只能适用《刑法修正案》生效以前的《刑法》，《刑法修正案》不具有溯及力。
（2）1997年《刑法》认为是犯罪，但《刑法修正案》不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，应当适用《刑法修正案》的规定，即《刑法修正案》具有溯及力。
（3）1997年《刑法》和《刑法修正案》都认为是犯罪，并且按照《刑法》第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按1997年《刑法》追究刑事责任。
但是，如果1997年《刑法》处罚比《刑法修正案》重的，则适用《刑法修正案》。
（4）根据1997年《刑法》已经作出了生效的判决的，该判决继续有效，因为对刑法溯及力问题的讨论仅限于未经审判或者判决尚未确定的行为。
《刑法修正案（八）》公布之后，我国最高人民法院专门出台了《解释》规定修正案的溯及力问题，应该看到，这些规定在很多方面都体现了刑法从旧兼从轻的溯及力原则：（一）对自首、立功方面的规定《解释》第5条：“2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的《刑法》第68条第2款的规定。
”《刑法修正案（八）》中将“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定删除，而《解释》中强调适用修正前的《刑法》，正是遵循从旧原则，以行为时的法律作为定罪量刑的依据，同时也符合罪刑法定原则有利于被告人的精神实质。
（二）对坦白（如实供述）的规定《解释》第4条：“2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后《刑法》第67条第3款的规定。
”《刑法修正案（八）》在《刑法》第67条中增加一款作为第3款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
”应该看到，修正前的《刑法》并未对坦白行为作出从轻处罚的规定，而《解释》实际上是从有利于被告人的角度出发，规定适用修正后较轻的《刑法》，从而使修正后的《刑法》具有溯及力，这显然是从轻适用刑法的体现。
（三）对减刑、假释的规定《解释》第7条：“2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前《刑法》第78条第2款、第81条第1款的规定。
”《刑法修正案（八）》中，对减刑后、假释前实际执行的刑期作了相应的上调，管制、拘役、有期徒刑保持不变（不得少于原判刑期的二分之一），而规定被判处无期徒刑的，不能少于十三年，对于死缓依法减为无期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不能少于二十五年，而死缓依法减为二十五年有期徒刑的，减刑后实际执行的刑期不得少于二十年。
由此分析，《解释》中对减刑后、假释前实际执行的刑期适用刑法修正前的规定，是从旧原则的适用体现，既适用了行为时法，又有利于被告人利益的保护。
（四）对累犯以及严重情节犯罪分子不得假释的规定《解释》第8条：“2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前《刑法》第81条第2款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后《刑法》第81条第2款、第3款的规定”。
应该看到，由于修正前后我国的《刑法》对不得假释范围的规定存在一定的不同，因而司法适用中涉及溯及力的问题。
修正前的《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
”而修正后的《刑法》第81条第2款则规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
”对比修正前后不得假释的《刑法》规定，我们不难发现，虽然修正前的《刑法》罗列的五个具体犯罪种类少于修正后的《刑法》罗列的八个具体犯罪种类，但是，修正前的《刑法》规定中使用了“等”的字样，以表达列举未尽的其他暴力性犯罪之意。
就此而言，我们完全可以认为，修正前《刑法》中有关不得假释的犯罪范围应该大于修正后《刑法》的规定，即修正前《刑法》规定中的“等”字既包括修正后《刑法》新增罗列的三种犯罪，甚至还包括其他暴力犯罪。
虽然《解释》中罗列的不得假释的犯罪种类与修正后《刑法》规定的八类具体犯罪一致，但《解释》却规定对这八类犯罪能否假释要适用修正前的《刑法》规定。
笔者认为，如前文所述，由于修正前《刑法》中未规定的“放火、投放危险物质、有组织的暴力性犯罪”理应包含在“等”暴力性犯罪的范围之内，因而对于这三类犯罪无论按照修正前抑或修正后的《刑法》，都能得出不得假释的结论。
在此情况下，《解释》认为应适用修正前的《刑法》，实际上体现了《刑法》从旧兼从轻溯及力原则中“从旧”的精神，这无疑是完全正确的。
对于《解释》第8条后半部分提及的应适用修正后《刑法》规定的“其他暴力性犯罪”，应如何理解？正如前文笔者指出的，修正前的《刑法》规定中的“等”暴力性犯罪，其含义并非仅限于修正后《刑法》所新增规定的三类犯罪，实际上还包括除这三类犯罪之外的其他一些暴力性犯罪，如故意伤害罪等。
也即对于“其他暴力性犯罪”，按照修正前的《刑法》规定，可能不得假释；而按照修正后的《刑法》规定，则可能获得假释。
据此，对其他暴力性犯罪的犯罪分子，如果仍然适用修正前的《刑法》，则必然会出现不利于被告人的结论，这显然与罪刑法定原则所要体现的根本精神是相背离的。
就此而言，笔者认为，《解释》中有关实施了其他暴力性犯罪的犯罪分子，应适用修正后的《刑法》，从而可以假释的规定，实际上是从有利于被告人的角度出发的，体现了《刑法》从旧兼从轻溯及力原则中“兼从轻”的精神。
三、《解释》对从旧兼从轻溯及力原则的突破（一）《解释》有关禁止令适用的规定对从旧兼从轻原则的突破《刑法修正案（八）》在《刑法》第38条中增加一款作为第2款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
”这“三个特定”即为此处要讨论的“禁止令”。
禁止令的相关规定首次出现在我国《刑法》中，因而关于禁止令的性质、内容以及如何适用等问题都存在较大争议。
