对价原则

对价（Consideration）对价制度对价是指缔约者之间因缔约行为而使一方得到利益他方遭受损失。

对价制度是英国契约法中的特有制度，它是除开盖章契约之外的一切契约成立的必要前提条件。

1875年，“柯里诉米萨”案件中，英国高等法院法官对对价做了解释：“按照法律上的含义，一个有价值的对价就是一方得到某种权利、利益或者好处，或者另一方作出某种刻制、忍受某种损失，承担某种责任”。

所谓对价，就是以自己的诺言去换取对方的诺言，或者说，是为了使对方作出某些有利于自己的行为而以自己对等的行为来作为保证。

对价制度有几个基本的原则：1）对价无须相等原则(书中案例的重点)2）过去的对价无效3）履行原有的义务不能作为新承诺的对价4）平内尔原则：即使债权人作出同意用部分欠款来抵消全部欠款的承诺，债权人同样享有追索余款的权力5）不得自食其言原则：一方许诺愿意放弃某项权利或者愿意承担某种损失，企图对双方的法律关系有所影响，对方确信此承诺并按照此采取了承诺，那么许诺的人必须履行。

(就是后面的允诺禁反言原则)小案例：A 在一次意外事故中救了B 一命，从而使自己终生残疾。

B 为感谢A，答应日后每周支付给A25美元，并一直恪守诺言。

然而，B不幸中途去世。

B 的遗产管理人认为此对价是过去的对价，从而拒付给A每周25美元。

A 起诉。

问：A 能否胜诉？为什么？一根据大陆法系民法理论：合同成立不需要对价支撑。

该行为是，A无因管理，受到损害，B为受益人，应给A 以补偿，该补偿目的是填平A受到的损害，A的损害为终身残疾，这种损害直到A地死亡才会结束，这是一个以损害为限额的合同，而不是每周订立的新合同。

该合同只有在两种情况下终止，A的损害被填平（即A死亡）或者B的财产枯竭。

否则，B的遗产继承人将构成不当得利。

二根据英美法系民法理论：口头合同的成立需要对价，但是对价的意思是consideration，指的是平衡。

逻辑上，是先有A受到的痛苦，再有B的25美元；很明显，如果认为该对价已经过去，实际上是将对价理解为，B每天花25美元，换取A的痛苦，如同在街上找个人说，给你一美元，让我打一拳，但是，当不支付一美元时，对方不会再挨打。

但是本案中，B不支付25美元，A照样会继续痛苦下去，实际上是对价已然存在，没有过去。

因此，A也能胜诉。

深度文献：（加粗的部分我认为比较重要的我们需要着重去讨论）英美合同法中对价原则之功能分析【英文标题】On Functions of the Doctrine of Consideration in Anglo-American Contract Law 【作者】刘承韪【作者单位】中国政法大学中美法学院部分：一、为什么研讨对价原则的功能？（一）对法律制度进行功能分析的必要性“功能（function）”一词在不同的学科中不同的用法（如数学中function被译作“函数”），但功能对于各个学科的重要性早已为人们所认知。

一般说来，功能概念在社会学中得到了最为广泛的应用，以至于形成了所谓的功能社会学。

从主张社会有机体学说的英国社会学家斯宾塞（Herbert Spencer，1820—1903）到法国著名的社会学家涂尔干（Emile Durkheim，1858—1917），到英国的雷德克利夫·布朗（Alfred：Reginald Radcliffe Brown，1881—1955）和马林诺斯基（Bronislaw Kaspar Malinowski，1884—1942），到作为“结构功能主义”大师的美国著名社会学家帕森斯（Talcott Parsons）及其高足默顿（Robert．King Merton），再到德国当代著名的系统功能论大师卢曼（Niklas Luhmann，1927—），这些著名的社会学家为功能社会学的确立和发展做出了非常卓越的贡献。

正是他们使得功能社会学成为社会学的重要学派，并使得功能分析方法成为许多学科炙手可热的研究方法之一。

法学就是大量运用功能分析的重要学科之一，从19世纪开始，法律制度的功能分析就开始在法学中逐渐蔓延。

最早突出法律功能重要性的法学家为德国的耶林（Rudolph Von Jhering，1818—1892）。

耶林的法学思想受到了英国的功利主义哲学和古典政治经济学的影响，创立了“目的法学”。

耶林所倡导的法学之所以被称为“目的法学”，是因为他认为，目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机；法律应当来源于社会目的并为社会目的服务。

[2]尽管我们通常所理解的法律的功能与目的有着不同的内涵，也有学者将二者的关系定位为“体”和“用”的关系，[3]但法律功能的发挥与法律目的的实现实际上并没有太大的差异，二者在本质上又是相通的，都是对法律进行的社会学思考。

所以涂尔干才会说，“一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系之中去寻找。

”[4]总之，虽然耶林并没有直接创立法律功能论，但其目的法学也为人们去探讨法律规则背后的目的和功能提供了广阔的思维背景，其意义不可谓不深远。

美国社会法学的创始人庞德（Roscoe Pound，1870—1964）是另一位关注法律制度的功能重要性的法学家。

庞德受到沃德、斯莫尔和罗斯这三位社会学家的思想的影响，在美国首创了法律的社会学分析，创立社会法学派。

他认为，立法者、法官和法学家应该是从事社会工程（Social Engineering）的工程师。

他们的中心工作是研究达到社会控制目的的各项活动，注重法律的目的、作用和效果，而不必研究法律的本质。

[5]庞德院长说，在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律……着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。

[6]庞德认为，分析法学对于法律的贡献在于其通过抽象体系化的技巧使得法律变成一个科学的司法行政体系规则，但其只注重法律规则内部逻辑演进，不可能很好地关注它所能取得的实际效果，社会法学正是在分析法学的缺陷上建立起来的。

[7]社会法学对法律的实际效果的关注也主要是对法律的功能、作用和目的的关注。

可见，庞德的社会学法学已经非常明确地认可了对法律的功能和效果进行重点分析的重要性价值。

与庞德同年出生的美国历史上十分著名的大法官卡多佐（Benjamin N．Cardozo，1870—1938）则是另一位非常注重法律制度的功能分析的法学家。

卡多佐通过对庞德、格梅林和惹尼的引述论证了自己倡导法律的功能分析的论点。

他认为，在今天法律中的每个部分，社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。

在庞德院长的著述中，这一真相正强有力地获得这个国家的律师们的理解。

……外国的法学家也有同样的想法：“司法的全部功能”，格梅林说，“都已经……转移了。

表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观正义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量并参照社区中普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。

除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐；而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利”。

“一方面”，惹尼说，“我们应追问理性和良心，从我们的最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则”。

他又说：“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。

”[8]在卡多佐看来，对于法律规则的纯粹的逻辑推理过程经常会使法官无法做出选择，有时甚至会使得法官进入一个死胡同，而在此时，对法律目的或法律责任的功能的认识为克服上述缺点，给法官带来新的达致正义的手段，尽管这种有关目的和功能的问题是一个哲学问题。

[9] 总之，社会学家和法社会学的大师们在探寻法律制度和法律规则的道路上为我们提供了功能分析这种可资借鉴的研究进路，对于在一定程度上已经陷入逻辑推演困境的法学研究来说，这无疑是一剂良药。

其实，即使是大陆法系也承认法律的功能决定法律的概念和具体制度，而不是相反，尽管这种观念未能达到英美的社会法学派的理论高度。

例如，大陆法的人们一般也认为，法律概念和法律制度本身是有一个追求的目的的，这就是我们所讲的法律规范功能，也就是说概念和制度的形成过程中，它是经过思索的，这个概念和制度要达到怎样的一个功能，所以概念和制度背后一定有功能。

意思就是说，功能决定概念和法律制度。

例如在一个具体的个案里面，某人的权利应该是债权、还是物权？那我们就要探讨，在这样一个具体个案里面，我们要赋予当事人债权，还是物权才能够达到法律规范的功能。

法律规范的功能是要追求最大多数人最大福祉，在这里，两个福祉加起来是最大的，在这个具体个案里面怎样的规定是最符合当事人利益的，根据这个来决定它的权利是债权还是物权，这就是功能决定概念和制度设计的命题。

[10]（二）对价原则功能论的缘起与发展合同法作为统一的、有体系的部门法的出现有赖于哈佛大学首任院长兰代尔（Langdell）的努力。

但兰代尔在整编和梳理美国合同法时，更加注重的是法律规则和制度的逻辑，因为这是发现甚至发明一个所谓的“合同法新大陆”所必须的工具。

因此，特殊的时代背景和历史任务注定了兰代尔当时只注重逻辑不关心法律规则和制度背后的东西。

[11]这就是关于合同原则和制度研究的传统背景。

对价原则（Doctrine of Consideration）是现代英美法的核心原则和理论，是英美法学者所应当关注的焦点和中心，研讨英美合同法似乎很难绕开对价原则这一重要命题。

在对价原则的研究进路与方法上，由于对价原则从表面上来看是由诸多的具体规则所构成，具有相当浓厚的制度色彩，所以人们通常关注更多的是对价原则的具体制度性构成和操作性规则，而不是对价原则的理论内涵和功能目标等抽象价值，这似乎也符合英美法的拒绝形而上的实用主义传统。

但是，人们的关注焦点在后来还是发生了质的转变，即由关注具体规则到关注规则背后的目标和正当性。

当然，这种转变与整个法学领域的进展是同步的，新出现的法学流派为对价原则的社会学视角的分析提供了可能。

这些学派包括功能主义、社会学方法论、社会法理学和法律现实主义等，富勒（Lon L．Fuller）是其中的杰出代表，是他最早通过对价的功能论（分为形式功能和实质功能）研讨了对价原则的内涵。

[12]富勒坚持认为，对价原则的功能和政策基础的发掘要比其概念能更好地反映出对价原则的真实内涵。

他说，进行政策分析还有另一种的方法，即通过询问基本概念的政策基础来进行，这是威利斯顿（Williston）所从未用过的方法（尽管威利斯顿也承认政策在法律中起到了很重要的作用）。