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表5-4具体的事实认识错误【学术争议】1．法定符合说与具体符合说。
参见图表。
请同时掌握两种观点和分析方法。
2．对事前的故意的认定。
（1）将甲的前行为认定为故意杀人未遂，将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理（这是理论上的不同观点，既有人认为应并罚，有人认为应按照想象竞合处理）；理由是，毕竟是因为后行为导致死亡，但行为人对后行为只有过失；（2）认定为故意杀人既遂一罪。
理由是：①前行为与死亡结果之间的因果关系并未中断（埋尸行为不异常）；或者，②前行为与后行为具有一体性，故意不需要存在于实行行为的全过程。
【说明】通说为第二种观点，理由是①。
1（二）抽象的事实认识错误它是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成——不同犯罪构成间的错误。
也包括对象错误与打击错误两种情形。
A．甲欲盗窃普通财物，却盗窃了枪支。
B．乙欲杀丙，却将丙身边价值三万元的宠物打死。
根据法定符合说，应当在主观故意与客观事实相符合的范围内认定犯罪。
例如A，只有认定为普通盗窃罪才能主客观相一致。
B，只有认定为故意杀人未遂，才能主客观相一致。
【处理】按照想象竞合，择一重罪的原则处理。
例如A：按照盗窃罪既遂（将枪支评价为财物）和过失盗窃枪支罪（不构成犯罪）择一重罪论处。
【实践】（1）甲、乙合谋杀害丙，计划由甲对丙实施砍杀，乙持枪埋伏于远方暗处，若丙逃跑则伺机射杀。
案发时，丙不知道乙的存在。
为防止甲的不法侵害，丙开枪射杀甲，子弹与甲擦肩而过，击中远处的乙，致乙死亡。
关于本案，下列哪些选项是正确的?（2017-2-53）2 A．丙的行为属于打击错误，依具体符合说，丙对乙的死亡结果没有故意B．丙的行为属于对象错误，依法定符合说，丙对乙的死亡结果具有故意C．不论采取何种学说，丙对乙都不能构成正当防卫D．不论采用何种学说，丙对甲都不构成故意杀人罪未遂（2）黄某意图杀死张某，当其得知张某当晚在单位值班室值班时，即放火致使值班室烧毁，其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。
第九章 附带民事诉讼考点提示：刑事附带民事诉讼的范围、请求权人、负有赔偿责任的人、审理程序、调解等。
*重点知识结构：一、附带民事诉讼的范围最高法院《解释》规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
”因此，关于附带民事诉讼的赔偿范围，限定为物质损失，包括：（一）因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。
（二）被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
最高法院《解释》规定：1．对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
2．犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
3．附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受上述款规定的限制。
（三）对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。
而且，如果刑事诉讼结束，被害人就精神损害提起单独的民事诉讼的，人民法院也不予受理。
（四）犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，不可以提起附带民事诉讼。
犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。
被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
（五）国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。
专题七 犯罪的特殊形态*【重点法条】第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
*【目次】考点1 犯罪未完成形态概述考点2 犯罪预备考点3 犯罪未遂考点4 犯罪中止*【知识点结构】*【知识点讲解】考点1 犯罪未完成形态概述一、犯罪既遂的标准不同犯罪有不同的既遂标准：其是法律规定的客观标准。
侵害犯（结果犯）、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯的既遂标准各不相同。
●所以，“犯罪是否既遂是一个分则问题”。
二、犯罪未完成形态与犯罪阶段的关系★★★三、犯罪未完成形态与犯罪构成的关系：犯罪未完成和不构成犯罪是两个概念。
是否构成犯罪是定罪问题，犯罪处于何种形态是量刑问题。
★★★考点2 犯罪预备一、犯罪预备的概念与特征主观上为了犯罪→客观上实施了犯罪预备行为→事实上未能着手实施犯罪←未能着手实施犯罪是由于行为人意志以外的原因。
二、犯罪预备与犯意表示的区别犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。
犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 犯罪未遂 犯罪中止犯罪预备 犯罪中止【特别提示】筹划实施恐怖活动的具体办法、煽动分裂国家是犯意表示吗？1三、预备犯的刑事责任对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
考点3犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征1．已经着手实行犯罪★★★所谓实行行为，就是刑法分则规定的那个行为，也就是那个能够直接造成法益侵害危险的行为。
【辨析】买刀、磨刀、提刀尾随被害人、刺杀，哪个行为是实行行为？2．犯罪未得逞犯罪未遂不是没有发生危害结果，而是没有达到该罪法定的既遂标准（如杀人未杀死，但致人重伤）。
专题十一刑罚裁量*【重点法条】第61-77条。
掌握法条及司法解释。
*【目次】考点1量刑概述考点2累犯考点3自首考点4坦白考点5立功考点6最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》考点7数罪并罚考点8缓刑考点1量刑概述一、量刑情节的分类法定情节与酌定情节；从宽情节与从严情节；命令型情节与授权型情节。
二、从重、从轻、减轻与免除处罚的基本含义★★★★★从重、从轻：在法定刑的幅度以内量刑。
不一定是在本档刑的中间线以上或者以下量刑。
减轻处罚：是在法定刑的幅度以下量刑。
【强调】此处的“以下”不含本数。
免除处罚：定罪免刑。
三、没收财产刑与没收违法所得★★★前者是附加刑，后者是在刑罚之外追缴行为人因为犯罪而获得的利益的行为。
【示例】《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。
关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？（2016-2-8）1 A．甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200万元。
输掉的200万元属于赌资，应责令甲全额退赔B．乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产（案发时贬值为300万元），应责令乙退赔500万元C．丙向国家工作人员李某行贿100万元。
除向李某追缴100万元外，还应责令丙退赔100万元D．丁与王某共同窃取他人财物30万元。
因二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30万元1【答案】B。
需要追缴的是违法所得及其收益。
剩余钱财不足原违法所得的，应当退赔。
考点2累犯★★★表11-1累犯考点3自首★★★★表11-2自首制度考点4坦白现在变成了法定量刑情节——“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
”考点5立功★★1．有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；2．有重大立功表现（通常是指被检举者可能被判处无期徒刑以上刑罚的立功）的，可以减轻或者免除处罚；●“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”已删除（老考生请特别注意）。
专题十刑罚的种类
*【重点法条】
第32-60条。
掌握法条的规定即可。
今年仍然要注意《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》修订的内容。
*【目次】
考点1主刑
考点2附加刑
考点3禁止从业规定
*【知识点结构】
参见《刑法总则知识体系结构图》
*【知识点讲解】
考点1主刑
一、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别
表10-1管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别
说明：适用假释制度的不包括不得假释的情形。
●对被判处管制和缓刑的人，除了适用社区矫正制度，还可以“根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人（禁止令）”
禁止令从何时开始执行？
要掌握2011.5.1《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的主要内容。
二、死刑
表10-2死刑
考点2附加刑
一、附加刑的种类
附加刑有4种：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。
二、罚金的判处与执行★★★
1．对于贪利性犯罪，一般都会配置罚金刑或者没收财产刑。
现在，一些情节较轻的犯罪和恐怖活动犯罪，也会配置财产刑。
2．必须依法判处财产刑。
刑法规定“并处”没收财产或罚金的犯罪，人民法院在判处主刑的同时，必须判处相应的财产刑。
3．罚金的缴纳。
罚金应当强制缴纳，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
三、没收财产的判处与执行★★★
1．没收财产的对象是犯罪分子个人被执行前所拥有的合法财产。
其非法的犯罪所得、犯罪工具等早已经被追缴了（没收违法所得）。
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2．没收财产必须贯彻人道原则。
没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
3．国家不能与民争利。
没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
四、罚金与没收财产的并罚★★★★★
由于二者是不同种类的附加刑，因此必须分开执行，不能合并执行。
●《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号）
第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。
债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。
【实践】关于没收财产，下列哪些选项是错误的？1
A．甲受贿100万元，巨额财产来源不明200万元，甲被判处死刑并处没收财产。
甲被没收财产的总额至少应为300万元
B．甲抢劫他人汽车被判处死刑并处没收财产。
该汽车应上缴国库
C．甲因走私罪被判处无期徒刑并处没收财产。
此前所负赌债，经债权人请求应予偿还D．甲抢劫数额巨大，对其可以判处罚金一万元并处没收财产
五、附加剥夺政治权利★★★
1．政治权利的内容。
剥夺政治权利是剥夺下列权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
2．附加剥夺政治权利的对象。
★★★对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
3．附加剥夺政治权利的执行。
★★★判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门1【答案】ABCD。
对同一犯罪，不能同时判处罚金和没收财产。
有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
【问题】你能看出来从何时开始计算附加剥夺政治权利的刑期吗？
六、驱逐出境：仅适用于犯罪的外国人。
考点3禁止从业规定
第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
【实践】关于职业禁止，下列哪一选项是正确的？（2016-2-9）2
A．利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪
B．行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚C．判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后，才能执行职业禁止
D．职业禁止的期限均为3年至5年
2【答案】B。
没有职业，哪里来的职务？所以，利用职务便利的人必然利用了职业便利。
