浅论债的保全制度(一)

浅论债的保全制度(一)摘要：债的保全制度是指法律为防止债务人的财产的不当减少，给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式。

它包括债的保全制度的基本内涵、债的保全制度的历史沿革、债权人代位权和撤销权的特征、构成、行使、债的保全制度存在的重大意义四个方面。

债的保全制度表现为两种制度，一是债权人代位权；二是债权人撤销权。

债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

债权人撤销权是指因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债的保全制度集积极保障和消极保障于一身，可对债权不能获得实现起到预防和补救作用，现代各国均设立此种制度。

我国民法通则没有规定债的保全制度，随着改革开放的深入，人们经济交往的频繁开展，需要制定债的保全制度规范和解决大量的“三角债”问题。

于是，在制定《合同法》时，专门规定了债的保全制度，填补了法律漏洞，为债权的最终实现提供了有力的保障。

关键词：债的保全代位权撤销权一、债的保全制度的基本内涵债的保全制度，是民事法律中的一项重要制度，也是债法中的重要内容，对于债权的实现有重大作用，也称为对外效力。

它是指法律为防止债务人的财产的不当减少，给债权人权利带来损害而设置的债的一般担保形式，包括债权人代位权和债权人的撤销权。

这两种具体的保全形式，尽管的都是对债权进行保全，但是它们各自的方式不同，而是各自的具体内容也不相同。

什么是代位权？因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。

例如，某甲与某乙订有货物买卖合同，甲交付了货物，乙应当履行向甲支付货款的义务。

另一方面，丙向乙借款，丙应向乙返还本金和利息。

如果丙不还乙的借款，就可能影响乙向甲支付货款，也就是所谓“三角债”。

在这种情况下，乙应当积极向丙追索到期借款，以便向甲支付货款。

如果乙怠于行使向丙追索到期借款的债权，就会对甲造成损害，在这种情况下，甲可以请求人民法院以甲的名义向丙行使债权。

本来在借款合同中，乙是债权人，只有乙才能向丙行使债权，所以将甲向丙行使债权称为代位权。

当然，代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

撤销权是什么？因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

例如：某甲欠某乙钱无力偿还，但甲还有其他财产如汽车等，本来可以用这些财产抵债，但甲将这些财产以明显不合理的低价卖给丙或无偿送给丙，丙也知道这种情况，那么乙可以请求人民法院撤销甲的行为。

二、债的保全制度的历史沿革（一）、国外债的保全制度的产生过程债的保全制度有着悠久的历史，它包括债权人代位权和债权人撤销权两部分，但是，这两个组成部分不是同时产生的，债权人代位权产生的时间较晚，而债权撤销权产生的时。

债权人撤销权创建于古罗马法，而债权人代位权在古罗马时期还没有建立这一制度。

债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，在罗马法中也叫做“保留斯之诉”和“保利安之诉”，是债权人为维护本身的合法权益得请求法院撤销债务人处分财产的行为1]。

之所以称作保留斯之诉或保利安之诉，是因为这种制度可由债权人提起的请求撤销债务人对他们实施的欺诈行为的程式诉讼方式，查士丁尼《法学总论》第六篇《诉权》规定：“同样，债务人为了要实现欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物，这就是说可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分2]。

在罗马法中，债权人撤销权注重债务人的主观要件。

到14世纪，法律开始承认不以主观要件为必备要件的撤销权。

随后，将撤销权分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。

现在，这种立法体例已成为世界通例。

债权人代位权，一说认为罗马法和古代德国法中都没有建立此制，只是到了近代立法，才由《法国民法典》最先确认3]。

一说认为债权人代位权在罗马法中就已经建立起来，是近代和现代保全制度的实质内容，罗马法“推产”的实现，就是债权人代位请求权实现的一种形式，代位请求权是债权人一方的要求在法律的保护下予以实现。

故是单方的、强制的，就此而言，它才是近代和现代保全制度的部分实质内容4]。

在立法上，完整地确立债权人代位权制度的是《法国民法典》，随后，西班牙、意大利、日本等国家均设立了债权人代位权制度。

（二）、中国的债的保全制度的立法状况在中国古代，没有债的保全制度。

对于债权的实现，是以行政手段和刑事法律手段来调整的，不是以平等自愿，诚信的民法原则来调整的。

因此，在立法上无债的保全制度。

清未编制《大清民律草案》，借鉴《日本民法》的立法体例，拟定了债权撤销权的条文。

1915年《民国民律草案》中也分别规定了债权人代位权和债权人撤销权的内容。

1929年，国民党政府在制订民法典时，在“债编”中专设保全一款。

自此，中国历史上第一次建立了民法的债权制度。

但是，由于历史原因，战乱不堪，民不聊生，这种制度并没有真正实行，被束之高阁。

新中国成立后，由于条件还不具备，在制订《民法通则》时没有规定债的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权和撤销权的内容。

但是从理论上和实践来看，急需要设立债的保全制度，从而更好地保护债权人的债权实现。

于是，在新颁布的《中华人民共和国合同法》专门规定了债权人代位权和撤销权，填补了法律漏洞，意义重大。

三、债权人代位权和撤销权的特征，构成和行使（一）、债权人代位权的特征、构成和行使。

《中华人民共和国合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。

“代位权的行使范围以债权人的债权为限。

债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。

确立了我国民法上的债权人代位权制度，其有如下法律特征：1、债权人代位权是债权的从权利，随债权的产生、移转和消灭而产生、转移和消灭。

债权人代位权不能独立产生，也没有独立存在的可能，只能依附于合同债权以及其他债权而存在。

债权转移其随同转移；债权消灭，其随同消灭。

2、债权人代位权是债权人以自己的名义，代债务人的名义向债务人的债务人主张权利。

债权人代位权不是代理权，两者不同之处，就在于债权人是以自己的名义而不是以债务人的名义行使权利。

代位的最终法律后果，是债务人的债务人向债务人清偿债务，而不是直接向债权人清偿债务。

3、债权人代位权的法律目的是为了保全债权。

债权人代债务人行使其权利，不是扣押债务人的权利，也不是就收取的财产有优先受偿权，而是将行使权利的后果归于债务人。

这样，就保全了债务人的财产，增加了债权的担保范围，为了强制执行作好准备。

4、债权人代位权不是对于债务人或第三人的请求权，而是以行使他人权利为内容的管理权。

按照《合同法》第73条之规定，债权人代位权的构成，须具备以下五个要件：1、债权人与债务人之间须存在债权债务关系。

代位权是债权的从权利，没有债权，就不会有代位权。

如果在当事人之间不存在债权债务关系，就不可能产生债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者没有债权债务关系，则代行者就无代行的基础。

2、债务人须有债权存在。

债务人有债权存在，是债权人代位权行使的必要条件。

如果债务人对于他人无债权而言，或者其债权已经行使完毕，债权人就不能代位行使债权。

3、债务人的债权已经到期。

代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。

这就要求不仅债务人对第三人享有债权，而且必须是到期债权，否则，代位权也就无从谈起。

4、债务人怠于行使其到期债权。

怠于行使到期债权，是指应当行使并且能够行使而不行使。

所谓应当行使是指在对第三人的债权到期时，债务人若不及时行使该债权，则债权有可能消灭或减少其财产价值，如果债权因长期不行使可能因时效届满而消灭。

所谓能够行使是指债务人不存在行使权利的障碍，他完全有能力通过自己来行使权利。

总之，不管债务人有无故意、过失或其他原因，也不管债权人是否曾经催告债务人行使其权利，只要债务人不行使其到期债权，且严重危害到债权人的债权的实现，债权人就可以行使代位权。

5、债务人债务已陷入履行迟延。

债务人应履行债务而未按期履行，其又不积极行使其对第三人的债权，自身客观上又无清偿债务的能力，使债权人的债权不能及时实现，应允许债权人行使代位权。

具备以上五个要件，债权人可以行使代位权，以保障自己债权的实现。

按照合同法之规定，行使代位权，应注意以下几点：1、债权人行使代位权，应以自己的名义，不能以债务人的名义行使。

同时，应以善良管理人的注意行使代位权，否则，应承担损害赔偿责任。

传统民法认为，债权人代位权不一定须经法院裁判，可以采取裁判方式，也可以采取裁判外的方式行使，但是《合同法》第73条已明确规定了采取裁判方式，通过向人民法院提起诉讼来行使，以免造成民事流转的混乱5]。

2、行使债权人代位权的客体是债务人现有的债权。

该债权是否应当到期，传统民法认为，既然是为保全债权为目的，因而不必以到期为必要条件，只要是债权即可。

在最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条中，认为应是到期债权。

在《合同法》第73条中，对作为代位权客体的债权是到期债权，作了明文规定。

3、代位权行使的范围以债权人的债权为限。

它包含两个意义：一是债务人有数项到期债权时，如果行使其中一项债权，就可以实现债权人的债权，则债权人不得对债务人其他到期限债权行使代位权；二是债务人一项债权中部分数额可以满足债权人的债权的，债权人只能在其债权范围内行使代位权，而不得对债务人的该债权其他部分行使代位权。

同时，如果债权设有担保物权，应就扣除担保物权价值后的债权余额部分行使代位权。

4、债权人代位权的效力，及于债务人，第三人及债权人本人。

对于债务人，在债权人通知债务人后，债务人不得再妨害债权人代位行使权利，即不得抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使失去效力的行为；代位权行使产生的效力，直接归属于债务人。

对于第三人，债权人代位权的行使等于债务人向第三人行使权利。

同时，代位权行使及时通知债务人后，第三人取得的对于债务人的抗辩权，也可以对抗债权人。

对债权人，因其行使代位权支出的必要及有益的费用，可以请求债务人返还。

当该债权归于债务人以后，债权人可以该债权实现的财产，清偿自己的债权。

如果债务人还有其他债权人的时候，行使代位权的债权人的债权仍然是平等债权，与其他债权人处于等的地位，不能优先受偿。