公序良俗原则的伦理基础

试论公序良俗原则的伦理基础摘要：公序良俗原则包含了”公序”和”良俗”，是一项重要的民法原则，是伦理化规则在民法中的延伸。

本文首先分析公序良俗原则的概念，并总结违法公序良俗原则的基本类型，在此基础上论证公序良俗原则与伦理道德的关系，然后探寻违法公序良俗原则的伦理基础的判断方法和判断标准，最后是结语。

关键词：公序良俗伦理判断方法判断标准引子：由一个案件引发的思考蒋伦芳与黄永彬于1963年5月结婚，婚后夫妻关系一直较好，因不能生育而收养一子黄勇。

1990年7月，蒋伦芳因继承父母遗产取得一面积为51平米的房屋产权。

1995年，因城市改造，该房屋被拆迁，因而安置了另一处77.2平米的住房，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。

1996年，黄永彬与小他近30岁的张学英相识，并一直在外租房公开同居，其居住地周围群众都认为二人是老夫少妻关系。

2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋名下的房产以8万元价格出售。

2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠予其养子黄勇购买商品房。

2001年初，黄永彬因患肝癌晚期住院治疗。

其间，蒋伦芳一直对其护理照顾。

黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房款一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产赠予张学英所有。

2001年4月20日，沪州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。

2001年4月22日，黄永彬因病去世。

黄永彬遗体火化前，张学英偕律师上前阻拦，并公开当着蒋伦芳的面宣布了黄永彬留下的遗嘱。

张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至沪州市纳溪区人民法院。

一审法院审理认为，黄永彬无视《婚姻法》第8条规定的一夫一妻制度和第3条禁止有配偶者与他人同居的法律规定，漠视结发妻子的忠实与扶助，将财产基于非法同居关系赠予原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳的合法财产继承权，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效。

根据《民法通则》第7条的规定，于2001年10月11日作出了一审判决，驳回原告张学英的诉讼请求。

一审宣判后，张学英不服，向沪州市中级人民法院提起上诉。

二审法院在查明案件事实后，当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。

在这起被称为中国公序良俗第一案的案件尘埃落定之后，留给大家更多的是思考、是怀疑。

很多法律界人士评价该案充分体现了”道德与法”、”情与法”的冲突⑴，感叹以道德为借口，侵蚀财产权，”财产权像一枝脆弱的芦苇”⑵。

那么，何为公序良俗原则？违反公序良俗原则的行为有哪些类别？哪些直接涉及伦理道德？公序良俗原则与伦理道德究竟具有什么样的关系？判断行为是否违法公序良俗的伦理基础的方法和标准有哪些？本文试图回答这些问题，以期进一步深化对公序良俗原则的研究。

一、公序良俗原则的基本含义公序良俗原则是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗，不得违反社会一般道德准则和国家的一般公共利益。

公序良俗包含了”公序”和”良俗”两个独立的概念。

公序，即指人类的公共生活秩序。

在一个社会的共同体内，秩序是最基本的价值所在。

秩序又包含了自然秩序和社会秩序。

自然秩序是自然界客观物质关系的规律性体现。

它决定着自然物质的运动和发展，影响着人与自然界的关系。

社会秩序则指人与人之间关系的制度化和规范化。

⑶自然秩序和社会秩序是互相联系，相互影响的，割裂两者之间的秩序联系，就会造成自然秩序的破坏，并对社会秩序的稳定造成不良影响。

本文所要讨论的”秩序”指的是人类的社会秩序。

良俗，指的是特定社会条件下人们对一些问题的一般习惯认识。

”善良风俗”中的”风俗”，本义是指一种历代相沿，积累而形成的风尚和习俗。

它不同程度地影响着我们的思想、行动和言论。

风俗一经产生，便成为一种相对独立的力量，对社会集团与个人产生约束力或调节作用，影响并制约人们的心理、习惯与行为。

⑷本文所要讨论的”风俗”，和人们相互间的利益有关，和人们的善恶观念有关。

它要求人们按其行事，不可违反。

它在人们的社会生活中起着道德规范的作用，从而影响和制约人们的行为。

而”善良风俗”中的”善良”亦非人们日常生活中所理解的善良之本义。

正如史尚宽先生所说：”善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非指谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人民意识。

”⑸由此可见，此”良俗”并不是具体意义上的善良风俗，而是从这些风俗中抽象出来，以道德为其核心概念并且适合特定社会需要的价值观念。

它应当是社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求，也就是一个社会中居于主导地位的道德要求。

我国现行《民法通则》第7条规定：”民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

”《民法通则》第58条规定：”民事行为违反社会公共利益的无效。

”在我国《合同法》中也有相关的规定，如在其第7条这样规定：”当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

”上述的”社会公共利益”和”社会经济秩序”被认为相当于外国法律上的”公共秩序”，而上述的”社会公德”，也就对应了外国法律上的”善良风俗”。

二、违反公序良俗原则的行为类别公共秩序和善良风俗两者并非完全一致。

有不违反善良风俗而违反公共秩序者，也有不违反公共秩序而违反善良风俗者。

但从本质上说，善良风俗所指的道德规范是由社会所普遍接受的，具有公共的含义，所以它和公共秩序实际上并无不同。

第一类是危害国家公序的行为。

例如劝诱帮助他人犯罪的行为，偷税逃税行为等等。

第二类是剥夺或过度限制个人人身及经济自由、贬抑人格尊严的行为。

典型的这类行为有：以人身作为标的的买卖合同、以人身设定抵押的合同、对人身自由加以限制的约定以及限制职业自由之条款等。

第三类是把违法行为作为内容的契约行为。

这类契约主要有：含有劝诱犯罪、帮助犯罪、实行犯罪行为内容的合同，赃物收买之委托，规避课税之合意等。

我们日常生活中常见的办理假证的约定也属此类。

第四类是以垄断和不正当竞争为目的的合意行为。

例如：利用优势或垄断地位而缔约，联合定价协议，同业者间为操纵市场所订立之竞争禁止同盟契约，贿赂契约相对人之职员以订立有利之契约，还有拍卖或招投标中的串通行为等。

第五类是关于不利于保护弱者的合同条款。

对弱者给予必要保护在现代社会已成共识，许多合同中一方凭借其强势地位而对弱者附加过重义务，这类行为就是违反公序良俗原则的。

第六类是违反性道德的契约行为。

性道德为善良风俗之基本内容。

依公序良俗原则确认这类契约无效对于维系社会起码的道德秩序是至关重要的。

这种规制的度必须要结合各方面综合来加以考量。

随着社会观念的不断发展和进步，人们对于性的问题方面也逐渐开放。

第七类是违反婚姻本质的契约，如夫妻间唯恐一方日后有虐待或侮辱他方情形而预立离婚契约。

第八类是有损第三人利益的约定。

第九类是危害家庭关系，违背家庭伦理的行为。

其中包括但不限于：断绝亲子关系的行为，设定婚姻违约金的行为，夫妻、子女的别居协议的行为，违反遗产特留份规定的行为，免除抚养协议的行为。

第十类是滥用诉讼权利的行为。

这类行为主要包括：恶意诉讼，拖延诉讼，不实陈述，虚假作证等。

三、公序良俗原则与伦理道德的关系首先，公序良俗原则既是法律规定，同时也是伦理的要求。

法律作为一套行为规则体系，是通过规定一定的行为模式来规范人们的行为，并对人的行为、活动产生直接的法律效力。

而伦理道德主要用于调整人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而伦理道德对于人的行为的效力是间接的。

但不论是直接的还是间接的作用于人的行为，伦理道德与法律都具有调整功能，这就决定了伦理道德与法律之间必然存在共性。

它们各自通过自己的方式对人的行为产生影响。

伦理道德的普遍适用意味着伦理道德通过观念调整人的行为，它会随着社会生活的积累而固定下来，形成一定的行为规则来调整人的行为。

伦理道德与法律的调整对象在内容上有交叉重合之处，即有些对象既受伦理道德的调整，也受到法律的调整。

在这种情况下就需要把具有普遍化特征的伦理道德规范上升为法律规定，即实现伦理道德的法律化。

其次，公序良俗原则只涵盖了伦理道德的一部分。

美国著名法学家朗·富勒指出：”真正的法律制度必须符合一定的道德标准”，”完善的法是内在道德和外在道德的统一，是程序自然法和实体自然法的统一。

”⑹现代法学家倾向于使伦理标准与法律标准相对分离开来，故”法律是最低限度的伦理”⑺几成通论。

这就意味着，不能把较高的伦理要求法律化，不能用法律制裁来对付所有的伦理上的恶行，只是在维护基本社会秩序所必需的条件下，法律才会强制执行最低限度的公共伦理，如勿杀人、勿盗窃、勿诈骗，等等。

公序良俗原则绝非涵盖所有伦理道德，而只是将构成社会基础的一般伦理道德，即伦理道德总体的一部分纳入其体系。

该原则并非使法律与道德达成广泛的一致，泛道德化的观点不可取。

最后，公序良俗原则的目的不在于正面地推进伦理道德，而在于反面地阻止违反社会一般伦理道德的法律行为的发生。

公序良俗原则不是什么终极价值，只是一种利益平衡的工具。

若把一些一般性的伦理规则纳入公序良俗原则的类型，采用一种正面规定的扩张态度强制推行，可能有害。

各国在对公序良俗原则进行类型化的时候，从未出现过”尊老爱幼型”、”救助残弱型”等正面附加主体道德义务的类型，而只是反面规定，表明只要不踏入这些禁区，其他都是主体自由活动的领域，其原因就在于此。

公序良俗原则受私法自治原则的制约，不能对主体强加太多义务，予以过分限制。

四、违反公序良俗原则伦理基础的判断方法对于公序良俗的判断方法，学说上有唯心主义与经验主义的对立。

经验主义的观点认为，对公序良俗的判断，不应根据宗教的或哲学的思想，而只能根据具体的时间、地点、事实和公众的舆论，对某一行为进行考察。

唯心主义的观点则认为，法官不应服从于舆论，对于公序良俗的判断，应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去进行。

⑻经验主义的观点实际上是强调以普通社会大众的眼光进行判断，而唯心主义的观点则强调以法官及其他专家心目中抽象的道德准则进行判断。

学界普遍认为对公共秩序应采唯心主义的方法，重视专家的意见；而对善良风俗则应采经验主义的方法，主要考虑普通人的观点。

对于公序良俗的判断，应兼采唯心主义和经验主义的方法。

单纯以普通社会大众的眼光进行判断，或仅仅以法官及其他专家心目中抽象的道德准则进行判断，都可能有失偏颇。

因为社会大众的意见固然重要，但有时也具有暂时性和非理性的特征，容易形成”多数人的暴政”。

德国曾一度将纳粹思想作为公序良俗予以推广，就是典型的例证。

而抽象的道德准则存在于社会生活和社会大众之中，不分析具体情况，不考虑社会大众的意见，仅根据专家抽象出来的道德准则进行判断，得出的结论就容易偏离现实生活的轨道，往往得不到人们的普遍认可和尊重。