公序良俗原则及其司法适用
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浅论公序良俗原则及其适用浅论公序良俗原则及其适用席文斌民法的基本原则是贯穿于全部民法,指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则,是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。
依据我国的民事法律规定,结合学理解释进行概括,我国民法有六项基本原则。
公序良俗原则作为最后一项原则,因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用,在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。
然而,数年前泸州二奶案的出现,使这项原则再次受到讨论,关于它的适用问题,依据法理和我国的现行的法律,是仍然存在着争议,有待商榷和进行立法完善的。
一、公序良俗原则的内涵一公序良俗原则的概念所谓公序良俗原则,准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定,而是一种近似原则。
《民法通则》第七条规定民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
我国学者通说认为,这一规定中的社会公共利益近似于外国民法典的公共秩序;社会公德近似于外国民法典中的善良风俗,因此,可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为公序良俗原则。
关于公序良俗的定义,从上文的描述中,不难发现它是包括两个部分的,是公共秩序和善良风俗的简称。
公共秩序也即人类的公共生活秩序,是随着人类社会的不断发展,逐渐形成的规范人们行为,引导正确价值观,与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。
善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。
二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。
但是,各国也会因社会环境与法律环境的差异,而出现一些表述与内容上的差异,但其本质都是围绕着公序良俗这一民法的基本原则而展开的。
二公序良俗原则的历史沿革公序良俗的观念最早起源于罗马法,随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。
1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则,该法典第六条规定当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。
法律经纬法制博览2019年07月(上)浅析公序良俗原则在法律中的适用陶治桥贵州民族大学人文科技学院,贵州贵阳550025摘要:作为我国民法的立法精神,公序良俗原则在我国民法中有着举足轻重的地位,它作为法律意义上的一般性条款,在维护社会体系以及法律威严上有着不可忽视的作用。
本文就此进行了研究,在对公序良俗的具体含义进行一定的阐述以及背景了解中,笔者结合实际生活中具体违反公序良俗原则的事件,对公序良俗原则在法律中的应用提出了几点意见,以完善公序良俗原则在法律中的具体适用。
关键词:公序良俗原则;民法;一般性条款中图分类号:D923文献标识码:A文章编号:2095-4379-(2019)19-0265-01作者简介:陶治桥(1997-),男,汉族,贵州贵阳人,贵州民族大学人文科技学院,本科在读,研究方向:法学。
一、公序良俗的含义(一)公序良俗的含义史尚宽先生提出:“公序良俗,在内容上又分为公共秩序以及善良风俗两部分内容,前者主在维护外部的社会秩序,后者主在加强自身的道德修养,两者在某种范围上,有着相似的作用,但本质上的区别,却是十分明确的。
两者同以社会的健全发展为主要目标,而对阻碍社会秩序正常发展的行为予以制止,抑或是制裁,但实际上,社会上依然存在违反公共秩序而不违反善良风俗的行为,或者违反了善良风俗而不涉及公共秩序的行为,这是必然的。
”在我国的《民法通则》中,第七条具体规定“民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
”在本质上,公序良俗原则与诚信原则是一样的,是一种弹性较强的条款,在法律上对公序良俗原则予以肯定,但随着时代的具体变化,其具体的涵义与规定内容有很大的变化[1]。
(二)公序良俗的历史背景公序良俗原则起源于罗马法,随着时代的发展,其一点点被德国、法国、意大利等国家所接受。
在二战以后,随着资本主义的垄断以及经济的快速发展,公序良俗原则被广泛的运用到调节社会机制上,起到了保护社会秩序以及当事人切身利益的具体作用,其在法律上的规定也由无效转变为相对有效,同时,公序良俗原则扩大成了对于整个法律领域内立法的基本原则,不仅仅是对契约自由的约束,还包括着法律权利的使用、法律义务的具体履行情况以及法律解释权等,都要遵从公序良俗原则[2]。
“公序良俗原则”在司法适用中的问题及建议李涛,郑远民(湖南师范大学法学院,湖南长沙,410006)[摘要]《民法总则》的基本原则之一是“公序良俗原则”,在实践中应用广泛。
因其具有模糊性、灵活性与时代性,导致法官在审理案件时自由裁量权较大、同案不同判现象严重。
为了让公序良俗原则更具有操作性与指引性,需明确它的适用标准。
在进行审判时,应当遵循法律规则优先,若没有具体规则适用,方能适用法律原则。
通过对裁判文书进行类型化研究,总结出该原则的适用条件及范围,以期在未来的司法实践中,为法官提供审判案件的参考依据。
[关键词]公序良俗原则;案例类型化;司法适用[中图分类号]D913[文献标志码]A[作者简介]李涛(1993-),男,硕士研究生,研究方向为民商法。
郑远民(1966-),男,博士,教授,博士生导师,研究方向为民商法与国际法。
意思自治是民法的灵魂所在,在这项核心精神之下,当事人需要通过双方意思表示一致的民事法律行为从事民事活动,立法者或者公权力都无权干预。
但是,为了维护社会公共利益与善良风俗秩序,世界上大多数国家皆以不同的形式规定了特殊规则,即“公序良俗原则”,用来对当事人的意思自治予以一定的限制。
该原则的内容具体规定在我国《民法总则》第八条①与第十条②。
一、问题的提出“公序良俗原则”的内容包括公共秩序与善良风俗。
自古以来,我国的传统文化和民间习俗中就有尊重公序良俗的精神,公序良俗扮演着连接法律与社会公共利益、一般道德之间的传递者角色,对于维护社会秩序与家庭秩序的稳定起到非常重要的作用。
法官通过适用公序良俗原则,使民法凭借法官的裁判,吸收更多体系外的养分,以保持其生命力的旺盛。
近些年来,法院适用公序良俗原则进行裁判的案件逐年增多,呈井喷式上升的趋势。
但由于该原则的内容具有模糊性,导致法官在审判实践中对它的内涵与外延难以把握,出现大量同案不同判的判决结果,使得当事人对法律的严肃性产生怀疑,降低对法律的信赖。
公序良俗原则及其司法适用发布日期:2011-05-10 文章来源:北大法律信息网【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。
科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点,也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。
但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。
为进一步认识公序良俗原则,应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。
由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性,笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。
公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能,更有自身独有的功能。
这也为本文界定了论域。
公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。
当一个法律行为违背公序良俗的情况时,禁止发生当事人预期的法律后果。
然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。
故, 公序良俗原则易被我国司法滥用,而一旦被滥用将产生严重的危害后果。
为防止公序良俗原则的司法滥用,必然要求明确公序良俗原则的判断标准,进而实现其判断标准的客观化、具体化。
为此,笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。
那么,在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢?对此,我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。
笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后,明确提出:该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素,案件类型化理论并不能担当此大任。
既然实体法无法防止该原则被滥用,笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量,将这一问题转化为程序问题加以解决。
在程序法上,首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。
公序良俗基本原则的适用【摘要】市场经济中,公序良俗原则作为民法的重要基本原则,不仅弥补了法律对某些方面规定的不足,而且维护了国家的利益。
对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用,是个人利益服从于社会公共利益的体现。
但是,在理论和实践上都对这一问题重视不够,仍旧有欠缺之处。
本文从公序良俗的基本原理、功能以及它的适用等角度,进行了自己的浅显论述。
【关键词】公序良俗原则;公共秩序;善良风俗;自由裁量;司法适用一、公序良俗的基本理论(一)起源与发展公序良俗原则的起源可以追溯到于古罗马时期。
在罗马法中,平等和私法自治是最重要的特点,古罗马私法的高度发达是毋庸质疑的。
因此,恩格斯把罗马法称为“以私有制为基础的法律的最完备的形式”。
在强调私法自治的古罗马法中还是存在并深深地影响着法官民事审判的公序良俗原则的法律条文。
虽然公序良俗尚未作为民法的基本原则在罗马法中出现,却散见于人法、物法及继承法等很多的具体规定中。
《法国民法典》也继承了罗马法的优良的传统,其中也规定了公序良俗原则。
其后的《德国民法典》学习并借鉴法国法的公序良俗制度,结合本国民情形成了自己的公序良俗制度。
其中的不同之处在于德国法把良俗的概念强化,使其内涵包括了公序的内容。
到了《日本民法典》时,在民法典中规定:“违反公共秩序和善良风俗的行为无效”。
时至日本民法典,公序良俗由具体的制度上升为了民法一项基本原则。
(二)含义“公序良俗”的含义,一层从国家角度定义公共秩序,一层从社会角度定义善良风俗。
公共秩序,现无定论。
一般社会学家给出的定义是:公共秩序,使我们一贯所指的一个期间、某种事情的状态。
包含的各种因素之间关系密切,所以我们才可以通过对整体所做的了解对其他部分做出正确的可能预期,至少也应该是可以被证明是有希望的正确预期。
所以我还是比较认可法学家们对公共秩序的定义,他们认为公共秩序指的是国家和社会的一般利益。
善良风俗,依然存在争论。
从语义上,可理解为一种世代相传、积久而成的一种相对固定的习俗。
浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用摘要:摘要:一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”,它的涵盖范围广,约束力强,当然,意义也就不证自明了。
许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定,这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判,以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大关键词:浅谈,公序良俗,则在,司法,实践,中的,运用, 摘要:一直以来公序良俗原则被称为是民法原则的“兜底条款”,它的涵盖范围广,约束力强,当然,意义也就不证自明了。
许多国家和地区都对公序良俗原则做了有关的规定,这对民事主体的法律行为和法院公平合理的裁判,以及对于促进社会稳定发展都起到了相当大的作用。
下载论文网关键词:公序良俗原则;自由裁量权;泸州遗赠案一、案例分析四川省泸州市曾发生了一件轰动全国的“遗产继承案”,这件案件引起的关于公序良俗原则的法律适用问题在学界以及公众中都引起了轩然大波。
案件大体是这样的:被告蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚,后因情感出现裂缝,夫妻关系一度紧张。
黄永彬于1996年认识了原告张学英,并与其非法同居,后来黄某身患重病在临终前留下遗嘱,许诺要把所剩留给张学英。
黄永彬死后,由于蒋某凭借原配身份拒绝分配财产,张雪英于是将蒋某告上法庭,请求法庭判给其遗嘱中的6万元。
此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后,于2001年11月开庭宣判,泸州市纳溪区法院引用《中华人民共和国民法通则》第7条有关规定认定黄永彬立下的遗嘱无效,并驳回原告张学英的诉讼请求。
判决做出之后一时间引起了很大轰动,对于张某到底是否有权取得黄某遗赠给她的财产,大家众说纷纭。
由此出现了两种观点:支持法院判决的学者认为,《民法通则》在法律地位上高于《继承法》,因为《民法通则》是一切民事法律的总纲领性文件。
民法的基本原则体现了民法的基本宗旨,它的法律效力也应该优先于具体的法律条文,这也就说明了原则指导规则,而规则是在原则的指导下形成的,是原则的具体表现,所以应当驳回原告的诉讼请求。
浅谈公序良俗原则在司法实践中的运用公序良俗是指社会道德规范和行为准则,是社会生活中的一种秩序和风尚,对于司法实践具有重要意义。
本文将从公序良俗原则运用的目的、方法和效果三个方面进行浅谈。
首先,公序良俗原则在司法实践中的运用有助于维护社会秩序和推动社会进步。
司法是社会治理的重要工具,其目的是维护社会公平正义和秩序稳定。
公序良俗原则作为社会道德规范的一部分,可以引导人们遵守社会规范,遵循公共利益,调整合理行为。
当司法实践中发生争议纠纷时,运用公序良俗原则可以帮助法官确定合理判断和裁判,使裁判具有公平性、公正性和适用性。
同时,公序良俗原则也能促使社会逐渐摒弃陋习,树立新的良好行为准则,推动整个社会向着秩序健康和进步的方向发展。
其次,公序良俗原则在司法实践中的运用需要注重方法和手段的选择。
公序良俗原则的内涵广泛而抽象,如何在司法实践中具体运用并不容易。
法官需要通过案例分析、法理研究和实际调查,综合考量案件中当事人的行为举止、社会风尚、道德标准等方面因素,尽量确保判断和裁判的准确性和公正性。
此外,还应充分尊重社会多元化和历史文化差异,灵活运用公序良俗原则,适应当代社会的发展需要。
比如,在网络时代,法官在涉及互联网纠纷的判断和裁判时,应充分考虑网络文化的特点和规律,运用公序良俗原则对网络行为进行规制,维护网络秩序和社会稳定。
最后,公序良俗原则在司法实践中的运用要注重效果的评估和价值的实现。
司法实践的最终目的是提供公正、公平的法律制度和裁判结果。
因此,判断和裁判的效果应该得到合理的评估和监督。
当公序良俗原则无法达到预期效果时,应根据具体情况进行调整和改进。
此外,公序良俗原则的运用还应该与其他法律原则相协调,形成完整的法律体系。
只有这样,才能保证司法实践的公正性和合理性。
总之,公序良俗原则在司法实践中的运用是维护社会秩序和推动社会进步的重要手段。
但其运用需要注意方法和手段的选择,注重效果的评估和价值的实现。
只有通过合理运用公序良俗原则,才能保证司法实践的公正和合理,推动社会向着秩序稳定和进步的方向发展。
公序良俗原则及其司法适用发布日期:2011-05-10 文章来源:北大法律信息网【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。
科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点,也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。
但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。
为进一步认识公序良俗原则,应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。
由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性,笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。
公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能,更有自身独有的功能。
这也为本文界定了论域。
公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。
当一个法律行为违背公序良俗的情况时,禁止发生当事人预期的法律后果。
然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。
故, 公序良俗原则易被我国司法滥用,而一旦被滥用将产生严重的危害后果。
为防止公序良俗原则的司法滥用,必然要求明确公序良俗原则的判断标准,进而实现其判断标准的客观化、具体化。
为此,笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。
那么,在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢?对此,我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。
笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后,明确提出:该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素,案件类型化理论并不能担当此大任。
既然实体法无法防止该原则被滥用,笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量,将这一问题转化为程序问题加以解决。
在程序法上,首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。
对于公序良俗的认定的主体而言,难道一定要由法官来担任吗?对此,笔者认为法官并不能担当此大任,公序良俗的认定应由民众来完成,而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。
在此理论基础上,笔者主张,在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度,从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。
第一章公序良俗基本原则之再解读《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益、破坏国家计划、扰乱社会经济秩序”。
对于这一规定我国大部分学者(梁慧星、王利明等)都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4],当然也有一部分学者(如申卫星、李开国)同时又将该条解释为禁止权利滥用原则,也有一部分学者主张仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。
那么,究竟何谓公序良俗原则,其又有什么功能和作用,在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢?第一节公序良俗原则的含义公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。
公序良俗原则是现代民法的基本原则之一,是现代民法的渊源。
公序良俗作为观念发端于罗马法,是外国民法典的一项基本原则。
自确立以来,在实现法律正义,弘扬良好道德风尚,维护正常的社会公共生活秩序方面发挥了重要作用。
同时,因其具有与所处时代保持相当同步性的能力,能够促进和保证民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性,从而使民法成为一个开放的体系,使这一古老的法律部门历久弥新。
其可细分为“公共秩序”([英]Public Policy,[德]Offenttiche Ordnugn)与“善良风俗”([拉]Boni mores,[英]Good morals,[法]Bonnes moeurs,[德]Gute sitten)。
各国民法对此规定不一,有单用“善良风俗”的,如罗马法、德国民法(第138条第1项)、瑞士债务法(第20条第1项);有只用“公共秩序”的,如泰国民法(第12条);也有用“公共秩序”或“善良风俗”的,如法国民法(第6条)、日本民法(第90条)、中国台湾地区民法(第72条)。
中国大陆《民法通则》没有使用这一概念,只在第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。
为界定公序良俗原则的内涵,本文在介绍这是大部分大陆法系民法典对“公序良俗”的界定的基础上,对其从一个新的视角加以明确。
第二章第二节公序良俗原则的适用范围公序良俗原则主要是对法律行为的检考,一旦法律行为违反了公序良俗原则就被宣告无效。
《德国民法典》第1131条规定,“基于不法原因发生的债不发生效力”,第1133条规定“如原因为法律所禁止或违反善良风俗的法律行为无效”。
《日本民法典》第91条规定,“以违反公共秩序或善良风俗为标的的法律行为,为无效。
”我国台湾民法典第72条也规定“法律行为有背公共秩序和善良风俗者,无效”。
由此可见,大陆法系民法典基本上都将公序良俗作为判断法律行为有效与否的要件,规范合同、遗嘱、离婚契约、权利的抛弃等法律行为。
“在英国,与公序良俗相当的概念是PULIC POLICY, 这一概念最早出现在契约法上,其主要目的是为了讨论契约的不法性(Illegality)。
18世纪后半期,以公序良俗(或与之相当的概念)为理由而否定契约上的救济的判例大量出现,其基本的表述是…不法的约定‟、…对法的一般原则的违反‟、…对善良风俗的违反‟(Contra boni mores)等,以上这些契约不具有法律效力。
”[19]我国民法通则第7条、第58条,合同法第7条也有类似的规定。
值得一提的是:德国学理认为,在民法典第138条中,要评判的并不是当事人的行为,而是他们从事的法律行为。
联邦最高法院在一些判例中(特别是新近的判例中),也支持了这一看法。
联邦最高法院就被继承人在剥夺其妻子继承权的情况下,立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为,指出:在民法典第138条的框架下,关键的问题不在于对某一个人的行为进行评判,并对某种不道德的行为进行制裁,而仅仅在于判断某项法律行为是否违反善良风俗。
因此,联邦最高法院认为,被继承人优先列其情妇为继承人,而不立其兄弟姐妹为继承人的做法是有效的(联邦最高法院不必就剥夺其妻子继承权的行为做出裁判)。
由于是否违反善良风俗之判断涉及的对象是法律行为,因此,即使当事人的行为是应该受到指责的,但其从事的法律行为却可能是有效的。
反之,即使当事人是善意的,只要法律行为的后果表现为不可忍受,该法律行为也可能是违反善良风俗的。
帝国法院的一项判例正是这样。
然而,从公序良俗第一案的判决来看,该案的一审和二审法院都将判断的对象扩大到了事实行为,这也正是法学界所普遍批判该案的主要理由。
公序良俗还是判定侵权行为的基准之一,这就使得侵权行为得以发展开放,而与社会道德相联接,以适应社会价值的变迁。
我国台湾民法典第184条第1项前段规定,“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任”,后段规定“故意以背于善良风俗之方法,加害于他人者亦同”。
德国民法典第82条规定,“以违反善良风俗之方法对他人故意施加损害之人,对受害人负赔偿损害义务”。
而在我国大陆的司法实践中也已经出现了以违反善良风俗为由的侵权赔偿判决,如长宁法院以违反善良风俗为由判决祖父母赔偿孙子精神抚慰金人民币4万元的案子[20]。
此外,我国《民法通则》第150条规定,“依照本章使用外国法律或国际惯例,不得违反中华人民和国的社会利益”。
该条款一般被看作我国公序良俗的保留条款。
并且公序良俗还指导着民事权利的行使,如行使留置权不得违背公序良俗。
值得一提的是公序良俗原则作为民法的一项基本原则对司法活动具有指导意义。
诸如民事司法的强制执行也应遵循公序良俗原则。
2004年,有关媒体报道了一起下岗女工讨工资讨得骨灰盒的事件,最后检察院认为,以骨灰盒抵工资违反善良风俗,建议重新执行。
总之,公序良俗原则作为民法的一项基本原则具有广泛的适用范围,已经远远地超出了法国民法典最先确立该原则的时代。
正如史尚宽先生所言,“不独契约自由,如权利的行使,义务的履行,自力救济的界限,法律行为的解释等均属于公序良俗的支配范围”。
鉴于公序良俗原则主要是对法律行为的检考,故本文以下的论述在没有特别说明情况下是指审视法律行为意义上的公序良俗原则。
结语公序良俗原则是民法至高无上的原则,通过对个人利益与社会利益的平衡来实现两者的和谐统一。
公序良俗原则作为民法的转换器将其法律规范内在的伦理价值和社会最起码的道德规范反映到民法中,以达到防止契约自由的滥用,保护人权,实现民法的目标和构建和谐社会的目的。
鉴于我国现行民法受苏联民事立法和民法理论的影响而采用了公共利益、公共道德等不规范的用语,笔者建议,在我国制定民法典的契机下,应采用公序良俗这一国际通用语,并建立完善的公序良俗制度。
然而,由于公序良俗原则自身的高技术含量和我国的司法环境,该原则极易被滥用,并且一旦被滥用其危害巨大。
为避免公序良俗原则被滥用,笔者在明确公序良俗的判断标准的基础上,主张在民事司法中以建立有中国特色的陪审团为基础的公序良俗案件特别诉讼制度,以充分发挥公序良俗的功能,并防止其滥用造成的严重危害。