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论著作权的正当性作者：杨宇来源：《现代经济信息》2009年第19期摘要:本文从国际上海盗党关于取消著作权相关制度的主张和原因入手,分析著作权的正当性,通过介绍历史上著名的思想家、学者对该问题的构想,进而提出作者关于此问题的假设,从而论证了海盗党主张与理论的荒谬性,得出对于著作权的保护是合理而必要的结论。
关键词:劳动说自由意志说社会契约说经济分析说财产取得的正当性权力行使的正当性引言:著作权(又称版权),属于民事权利,是知识产权的重要组成部分,它是指基于文学、艺术和科学作品而依法产生的权利 ,是人类社会发展到一定阶段的产物。
著作权的历史由来已久,1709年英国的《安娜女王法令》的颁布标志着具有真正意义上的著作权的诞生。
每个国家都有十分完备的著作权保护体系,而在世界范围内,国际上早在20世纪60年代就应经达成了各种保护著作权保护公约,如《伯尔尼公约》、《巴黎公约》、TRIPS 协议……似乎著作权的保护问题已经成为一条世界人民普遍遵守的公理。
然而问题远非那么简单,因为细心的人们发现:(尤其是现代社会)著作权是可以带来巨大的利益的,但法律仅赋予了作者以著作权,而将其他亦可以因作品获利的平等主体排除在外(而作品的无体性使得这些人有此能力),这与经济学上的“垄断”是多么的相似啊,正如瑞典盗版党主席Rich Falkringe 所说的那样,版权的原意就是制造垄断。
鉴于著作权的这一“致命的缺陷”,一些人的观念开始发生了改变,他们开始怀疑、甚至否定著作权,在这种背景下,一股新兴的群体——盗版党诞生了。
著作权保护的正当性理由,即是指著作权受到法律保护的原因或根据。
自著作权产生至今先后有许多卓绝的学者、思想家从不同的角度,以自己独特的理论阐释过对著作权正当性问题的个人见解。
于是根据学者们的着手方向的不同可以将产生过深远影响的观点大致分为哲学观点和社会学观点。
(一)哲学观点哲学观点是哲学家们以哲学的视角思索该问题,从问题的本质着手,运用严密的逻辑推理方法,从而得出原因与结果的紧密联系、结果的正当性与必然性而形成的理论。
知识产权法理论与实务考点解析随着社会进步和科技发展，知识产权的重要性日益凸显。
知识产权法作为一门研究知识产权保护与利用的法律学科，旨在保护知识创造者的权益，促进创新和经济发展。
本文将就知识产权法理论与实务中的重要考点进行深入分析和解析。
一、版权法版权法是知识产权法中的一个重要分支，其目的是保护文学、艺术、科学作品的创作权。
在版权法理论中，有几个重要的考点需要重点关注。
首先，版权的取得与保护。
根据版权法的规定，版权是在作品创作完成的同时自动形成的，不需要进行任何登记或申请。
然而，为了更好地保护自己的创作成果，作品的作者可以选择进行登记和备案。
在实务中，版权登记对于维权和证明权属都具有重要的作用。
其次，版权的限制与例外。
在版权法中，为了平衡知识产权保护与公众利益之间的关系，设立了一系列的限制与例外规定。
例如，为了保护社会公众的使用权，法律规定了合理使用的范围和条件。
此外，课堂教学、科学研究、新闻报道等行为也被赋予了特殊的例外规定。
最后，版权侵权责任与救济。
当他人侵犯了作品的版权时，权利人可以采取一系列措施进行维权，包括停止侵权行为、赔偿损失、公开道歉等。
此外，对于恶意侵权行为，权利人还可以要求法院判决侵权人支付适当的惩罚性赔偿。
二、专利法专利法是知识产权法的另一个重要分支，主要保护创造性的技术发明。
在专利法理论与实务中，有几个关键考点需要重点关注。
首先，专利的保护要求。
为了取得专利保护，发明必须具备新颖性、创造性和实用性。
这三个条件是专利保护的基本要求，也是申请专利时需要提交的核心内容。
其次，专利的权利与范围。
获得专利保护后，专利权人享有一定的专利权利。
专利权人可以禁止他人在专利权范围内制造、使用、销售、进口该专利技术。
此外，专利权人还可以许可他人使用该技术，获取专利许可费。
最后，专利的保护期限与失效。
一般情况下，专利的保护期限为20年。
在这段时间内，专利权人可以享受专利带来的专有权益。
然而，一旦专利过了保护期限，其保护效力将失效，技术也将进入公有领域。
浅析版权中的公共利益【摘要】随着网络信息技术的进步，新时代的版权保护面临着过度扩张的问题。
版权保护扩张势必影响版权制度所涉及各方的利益均衡。
追求各方的利益平衡是社会关系的普适性真理。
版权制度的设计和版权立法追求的是保护版权人的专有权利，同时更是关系到整个国家科学文化发展的社会公共利益。
笔者分别从版权保护的正当性理论、版权保护的目的、合理使用制度三个角度来论述版权中的公共利益。
【关键词】版权；公共利益；合理使用一、版权正当性理论中蕴含着公共利益从法理角度来看，版权保护的法哲学基础，即版权保护的正当性理论中融合着维护版权利益均衡的精神。
以下，笔者将从版权的三种正当性理论中阐述版权中的公共利益。
（一）激励理论论证版权正当性的激励理论以功利主义哲学和自由主义经济学为基础。
以边沁为代表的功利主义认为，立法的目的是增加社会的总福利，立法者的责任就是追求最大多数人的最大幸福。
自由主义经济学家亚当﹒斯密认为，个体是谋求自己私利益的“经纪人”，尽管其行为动机是利己的，但每个个体的行为最终都会带来社会总体财富的增长。
[1]从激励理论来看，通过版权制度，个体对自己的智力劳动成果享有权利并受到法律保护，能够激励个体投入到更多的智力活动中去，从而增加社会智力产品的总量，也将使整个社会从人们的智力创作中获益。
因此，笔者认为，激励理论中，保护版权人权利被视为一种手段工具，目的是激励更多个体从事创造性活动，促进科学文化事业进步，实现社会总体的公共利益。
（二）劳动理论版权的劳动理论来源于洛克的财产权劳动学说。
洛克在《论财产》中阐述，“上帝创造人类，同时也赋予人类共同的资源和财富，土地和一切低等生物为一切人共有。
由于每个人对自己的身体享有所有权，用自己的身体劳动，用自己的双手工作，因此理所当然地对自己的劳动享有所有权。
”劳动使原始共有之物脱离共有状态，由此确立了劳动者对它们拥有财产权，政府有尊重和保障这种财产权的义务。
劳动理论以此来论证版权保护的正当性。
第一章概论第一节著作权的概念著作权，也称版权，本意是作者的权利。
在国外，除英语、日语等少数语种看不出这项权利的主体外，绝大部分语种，特别是欧洲大陆国家的语种，都将著作权直接称为“作者权”，即作者因创作了文学、艺术作品而享有的权利。
在我国称为“著作权”，与著作权的概念直接自日本引进有关。
“版权”一词也来自日本，后因在日语中已成不再使用的“死词”，在我国民法界也被“著作权”一词代替，但在我国历史上确实有两词交替使用的情况（注1），故我国著作权法及其修订本都明文规定：著作权与版权系同义词。
著作权有广义与狭义之分，广义著作权不仅指作者的权利，还包括与著作权有关的权利，后者又称“邻接权”（见第三章第七节）；狭义著作权仅指作者的权利。
（注1）刘波林：《关于“版权”和“著作权”两个用语的由来和使用情况》，“版权参考资料”1985年第6期第8-15页，文化部出版局出版小案例：/news/workslaws/20030702155146.html/zz/001.htm第二节著作权法与其他法律的关系一、著作权与物权从包括我国在内的世界各国的著作权法看，著作权同民法中的物权有相同之处。
各国都将著作权规定为一种对世的、排他的、独占的权利，因此，著作权，特别是著作财产权，应属于物权的一种。
英国版权法将著作权视为动产，亦说明该权利的性质。
著作权与民法中的物权又不完全相同，主要表现为民法中的物权通常都和权利指向的有形物紧密相关，有形物转移或者消灭，权利也随之转移或者消灭。
而著作权指向的是作者对某种思想的表达，即文学、艺术和科学作品，而不是记录该作品的物理载体，即使该载体转移或者消灭，权利并不发生转移或者消灭，作品也依然存在。
例如，画家将其创作的美术作品卖给画店，如果没有特别约定，作品的著作权并未随着作品的出售而转移给画店，而是仍属于画家本人；即使该美术作品的原作不存在了，也未改变画家创作过该作品的事实。
也就是说，文学、艺术和科学作品可以脱离于记录作品的物质载体存在，是一种抽象的财产。
一、版权的概念和特点版权与著作权的关系版权的概念：版权（英文名称：copyright）即著作权，是指文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利（包括财产权、人身权）。
版权是法律上规定的某一单位或个人对某项著作享有印刷出版、许可使用和销售的权利，任何人要复制、翻译、改编或演出等均需要得到版权所有人的许可，否则就是对他人权利的侵权行为。
二、版权保护的原则和取得的条件版权保护的原则：版权不保护思想，只保护对思想的表达思想与表达的分界：如果故事的情节,包括事件的顺序、角色人物交互作用和发挥如果足够具体,则属于“表达”的范围,将受到著作权法的保护。
如果作者创造出了一个被充分描述的结构时,就有可能作为“表达”受到保护“混合原则”:指“思想”与“表达”的混合,在某种情况下,对某种“思想”只有一种或极其有限的表达,那么这些表达会被视为“思想”而不受保护.“场景原则”:指在文学作品之中,如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期望,在表达某一主题的时候,必须描述某些场景,使用某些场景的安排和设计,那么这些场景即使是由在先作品描述的,在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权.案例：计算机软件“思想”与“表达”的界定。
《上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第38号民事判决书》对计算机软件中的“思想”与“表达”进行了科学的界定，对计算机软件开发领域有重要的参考和借鉴意义。
北京久其公司开发的“久其软件”是根据财政部会计决算报表编制工作要求而设计的一套报表管理软件，主要实现企业财务数据的录入、装入等功能。
2003年9月，天臣公司根据上海市国有资产监督管理委员会对企业资产年报数据处理、上报的要求，开发完成“天臣软件”，并对外销售。
“天臣软件”是与“久其软件”具有相同功能的报表管理软件。
2004年5月，久其公司以天臣公司的“天臣软件”抄袭“久其软件”用户界面，侵犯了久其公司“久其软件”用户界面著作权为由，向法院提起诉讼。
法院认为：用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯，为用户所接受。
用户界面是否构成作品，应当根据其具体组成予以具体分析。
一审法院最后判决认为：虽然久其公司对“久其软件”用户界面的设计付出了一定的劳动，但该软件的用户界面并不符合作品独创性的要求，不受《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）保护。
二审法院认为：《著作权法》保护的是具有独创性的表达，并不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。
用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示和输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。
用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯。
二审法院最后维持了一审法院的判决《蝴蝶》导演兼作词菲利浦·穆勒先生在答南方周末记者：“在此之前，我根本不知道这首中国歌曲的存在。
有人把歌曲寄给我，我听了，认为两首歌毫不相像。
当然，两首歌里都有一个或两个成人和一个孩子，但大家都有权这么做。
我绝没有打算要告任何人。
”“吉祥三宝”唯一与《蝴蝶》相同的是场景：一个孩子不断地提问题，长辈不断地对孩子的问题进行回答。
“吉祥三宝”是否构成对《蝴蝶》的侵权，涉及到对“场景原则”的把握。
在有孩子生活的场景中，孩子不断地问问题，大人不断地解答问题是常见的现实场景，该场景是现实生活中存在的，不能由任何人垄断。
版权取得的条件版权保护的客体——作品作品：由创作形成的具有文艺或科学美感和独创性的智力成果就是著作权法意义上的作品。
我国《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
该法条包含了三层意思：第一，强调作品是思想的表达；第二，作品要求具有独创性；第三，作品是能以某种有形形式复制的智力成果。
可见，“具有独创性”才是作品获得法律保护的最重要的特征，只有“具有独创性”的“能够被外部感知”的表达才能受到法律的保护。
“独创性”没有标准带来的困境（“美在花城”的纠纷——对创意产业发展的影响）“独创性”还是“原创性”电影《画魂》遭遇电视剧抄袭。
电视剧：潘张玉良是历史人物，不存在抄袭。
电影：没有潘张玉良堕入青楼的历史记载——抄袭证据。
作品自我保护技巧：历史题材作品：虚设——人物、道具、情节。
科学题材作品：故意制造小错误发展版权产业中的巧用。
“猫和老鼠”与“喜羊羊与灰太狼”三、版权的内容人身权、发表权（自然人：作者终生及其死亡后五十年法人：作品首次发表后第五十年）（署名权、修改权、保护作品完整权、其他著作人身权）——永久保护财产权：复制权（数字环境中的复制行为：将作品以各种技术手段固定在芯片、光盘、硬盘和软件、磁盘等媒介之上；将作品上传至网络服务器；将作品从网络服务器或他人计算机中下载（P2P-对等联网）到本地计算机中；通过网络向其他计算机用户发送作品。
）发行权与出租权（作品的有形载体在物理空间上会发生转移。
永久转移—发行，临时转移—出租)。
公开传播权（表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、展览权）。
演绎权（翻译权、改编权、摄制权、汇编权）四、版权的权利限制制度合理使用的法定情形：1、个人使用；2、适当引用；3、时事新闻报道中的使用；4、对时事性文章的使用；5、对公众集会上讲话的使用；6、在课堂教学和科研中使用；7、国家机关公务性使用；8、图书馆等对馆藏作品的特定复制和传播；9、免费表演；10、对室外艺术品的复制；11、制作少数民族语言文字版本；12、制作盲文版本。
合理使用必须具备的几个要件：1使用的作品已经发表，未发表的作品不属于合理使用的范围。
2使用的目的仅限于为个人学习、研究、欣赏，或者为了教学、科学研究、宗教或慈善事业以及公共文化利益的需要；3使用他人作品时，不得侵犯著作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称。
三步验证标准：只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突、没有无理损害权利人合法权益。
法定许可：报刊转载法定许可（该法定许可是对“文字作品”复制权的限制。
只适用于报刊之间的相互转载，并不适用于书籍之间，以及书籍与报刊之间的相互转载。
本法定许可没有拓展到网络环境中）；制作录音制品的法定许可（只适用于已经被合法录制为录音制品的音乐作品—再次制作。
只是对音乐作品著作权人“机械复制权”的法定许可，并不包括对表演者和录音制品制作者享有的“复制权”和“发行权”的法定许可。
本法定许可仅适用于录音制品，而不适用于录像制品。
）；播放作品的法定许可和播放录音制品的法定许可（不适用于电视台播放电影作品。
（对制片人）也不适用于播放已经录制为录音制品的音乐作品，以及电视台播放已经录制为录像制品的其他作品。
（对录制权人）使用的特殊主体：广播电台、电视台，排除了其他主体的法定许可使用。
）；编写出版教科书法定许可（目的：为实施九年制义务教育和国家教育规划。
限制：片段或短小的文字作品、音乐作品或单幅的美术作品或摄影作品。
）；制作和提供课件法定许可（目的：为实施九年制义务教育和国家教育规划实施。
限制：采用身份验证或地址控制的技术手段；符合九年制义务教育条件的特定学生；群体使用。
）；通过网络向农村提供特定作品的准法定许可（限制：作品的作者范围被限定在中国公民、法人或者其他组织。
作品的范围被限定在已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。
网络服务提供者必须依法定程序进行公告、给予著作权提供异议的权利。
不得直接或者间接获得经济利益。
）五、版权邻接权表演者权：（区分表演权与表演者权。
对作品进行表演的人就是表演者，至于作品是否过了著作权保护期，甚至作品是否曾经受到过著作权法的保护，都在所不论。
只有公开的表演才能得到保护。
权利：表明表演者的身份；保护表演形象不受歪曲；现场直播权；首次固定权；复制\发行权；信息网络传播权）录音录像制作者权：（主体：首次录制者；客体：录音制品、录像制品。
权利：复制权；发行权；信息网络传播权；出租权；许可电视台播放权—仅录像制作者享有该权利.）广播组织权：（区分“节目”和“节目信号”。
广播组织权：指广播组织就自己播放的节目信号享有的专有权利。
权利：转播权—同时播放；录制——形成节目的有形复制件；复制权—对该复制件进行再次复制。
）把握版权侵权认定的总的标准：专有性——具有排他性，未经许可不得使用地域性——版权仅在公约成员国之间受到保护（或条约双方之间）时间性——过期不再受到保护（保护期限：商标权>著作权>专利权）著作权：抄袭——注意区分于巧合（“过度抄袭”、“自我抄袭”问题）版权侵权的种类：直接侵权。
只要未经著作权人许可，也没有法律规定的免责事由，擅自实施受专有权利控制的行为即构成“直接侵权”。
至于行为人的心理状态如何，是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响对行为构成“直接侵权”的认定。
（是否存在主观过错的区别：主观无过错：停止侵权；返还其侵权所得利润。
主观有过错：赔偿损失。
）间接侵权。
间接侵权是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，如果其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。
构成“间接侵权”的条件：具有主观过错；实施了引诱、教唆或帮助等行为。
网络环境中的间接侵权：避风港原则、红旗标准。
版权侵权证据的收集证据的“三性”：合法性、真实性、关联性取证的方式：启动临时措施；公证取证网络版权纠纷巧用“天时地利”：网络著作权管辖：侵权行为地——实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地、原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地。
对侵犯知识产权行为的诉讼时效为2年，自权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算。
如果权利人超过2年起诉的，只要知识产权仍在保护期内的，法院应当判决责令停止侵权行为，但损害赔偿数额只从权利人向法院起诉之日向前推算2年计算。
掌握自己不构成侵权的证据：原始资料和史料的保留；没有接近的机会；原创性创作等。
侵权的处理途径：调解：自行调解、第三方调解；诉讼：注意把握天时地利、正确收集和使用证据、网络版权纠纷中“避风港原则”和“红旗标准”的运用、需要专家的指导或代理。
