关于中国著作权法观念的历史思考2004-2-19 10:4 来源：法律教育网【大中小】【我要纠错】关于著作权的观念，有学者曾认为是西方舶来，也有学者论证是根植本土。
其实，在中国四千多年的法律文化史中，文学产权-版权-著作权的思想辗转相承，循环往复，到二十世纪，更与西方法学理论相衔接与融合，从而形成具有现代意义的著作权法律观。
本文拟从中国传统文化的角度，遵循传播技术发展的历史线索，以探讨著作权观念的演变和进化。
一、朦胧的法意识：“立言”的创作动机与精神权益的追求“无传播也就无权利”，目前已成为著作权学界的通说。
东西方的知识产权法学者，大抵认为著作权是随着印刷术的采用而出现的。
而据人种史学者的考证，智力作品的所有权这一概念在印刷术发明以前几百年就得到不同方式的承认，在最早的历史时期已在一定程度上存在某种“文学产权”的思想。
在中国，春秋战国、秦汉、魏晋南北朝隋唐是文化史上三个重要的发展时期。
“先是诸子百家争鸣于朝野。
后是儒学佛道风行于社会。
先进的造纸术问世，带来人类书写材料的革命；图书市场的形成，推动了信息超越时空的广泛传播。
它们的次第产生，既是中国文明走向繁荣的梯航，又是中国著作权观念萌发的母土。
众多的思想家、政治家、文学家、艺术家、科学家和发明家，竞相将自己的思想、感情、经验、教训、见解”书之竹帛，传遗后世子孙“，而简册、缣帛、纸张的出现和采用，则为他们的精神产品转化为物质形态并广为传播提供了重要条件。
在著书（创作）—一抄书（复制）-卖书（传播）的活动中，古代士人在其作品的财产权利得到承认以前。
已率先察觉到其所拥有的人身权利。
这主要表现在两个方面：其一，作品署名权利观念的朦胧。
先秦诸子著书，不及言利，意在宣传自己的思想和主张，正如《史记。
孟子荀卿列传》中所说，在春秋战国百家争鸣的时代，诸子“各著书，言治乱之事，以干事主”。
为了表明自己的作者身份或学术派别。
古代士人已注意到作品上的署名问题。
他们或是在作品上署上自己的姓名或学派始祖的姓名，如们仑语》就是孔子的受业弟子和再传弟子所记叙的孔子言行录；或是直接以作者姓名或学派始祖的姓名作为作品的名称，如{老子}、《韩非子》、《孟子》等著述。
这种署名方式亦为后世士人所沿袭，它不仅具有区别不同流派著作的功能，而且昭示了作者与作品之间的主客体关系。
其二，作者身份权利意识的萌动。
在古代士人那里，抄袭他人陈言被视为偷盗他人财产，因而受到舆论的谴责。
南朝文学批评家钟嵘编撰的《诗品》中收录了诗人宝月的诗作《行路难》，曾记载：“《行路难》是东阳柴廓所造。
宝月尝憩其家，会廓亡，因窃而有之。
廓子赍手本出都，欲讼此事，乃厚赂止之。
”唐代文学家柳宗元在《五百家注柳先生集》卷四《辩文子》中记载：“文子书十二篇。
其传曰老子弟子。
其辞时有若可取。
其指意皆本老子。
然考其书，盖驳书也。
其浑而类者少。
窃取他书以合之者多。
凡孟管数家皆见剽窃。
无论是文子剽窃孟轲、管仲之言，还是宝月抄袭柴廓之作，都是一种窃取他人精神产品的行为，因而受到古代士人的鄙夷。
古代士人这种幼稚的权利意识，为何拘泥于精神领域，而未涉及经济内容？究其原因说来，有以下几个方面：第一，古代士人著书立说，耻于言利，重在立言，其作品或立训垂教，济世救民；或胸怀抱负，托书言志；或有真知灼见，要公诸于世。
《左传》云：“太上有立德，其次有立功，其次有立言。
”孔颖达注疏说：“立德，谓创制垂法。
博施济众；立功，谓拯厄除难，功济于时；立言，谓言得其要，理足可传。
”魏曹丕在《典论。
论文》中更申言之：“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。
年寿有时而尽，苦乐止乎其身，二者必至之常期，未若文章之无穷。
”可见，“立言”以垂诸史册，就成了士人追求的目标和创作的动机。
第二，古代著述的传播方式限于手抄复制，因其数量有限。
尚不能严重损害作者财产权益；反之，由于手抄复制易于脱简、漏字，甚至窜改、伪托，却往往侵犯作者的精神权益。
西汉刘向校勘《战国策三十三篇》，称“所校中战国策书，中书余卷，错乱相糅，莒有国别者八，篇少不足。
”据《后汉书。
蔡邕传》载，“邕以经藉去圣久远。
文字多谬，俗儒穿凿，贻误后学。
”因此，自西汉起至隋唐，历代重视典藉整理、校勘与编辑，以防“书缺简脱”、“礼坏乐崩”，从而维护了先人作品的完整性，这说明，古代士人未能提出自己的财产主张，更为专注的是精神权益的追求。
第三，中国古代虽有作品原件的出让，但一般应看作是“物”的买卖关系，而不是无形财产权的转让。
自汉朝起，为人作文，往往收取一定的实物或钱币，谓为“润笔”，这是古代文人讳言功利而臆造的雅称，西汉时期陈皇后求助司马相如作《长门赋》，以求宠于君王，因而，“相如卖赋得黄金”。
《隋书。
郑译列传》，记载郑译所言：“出为方岳，杖策而言，不得一钱，何以润笔。
”唐代诗人杜甫有诗曰：“故人南郡去。
去索作碑钱。
本卖文为活，翻令室倒悬”（《闻斛斯六官未归》）。
这种“卖赋”作碑钱“以至”润笔“，非著作权意义上的稿酬，而是基于物的私有观念之下的物物交换，二、权利者的抗争；文化专制的禁锢与特许令状的保护毕升印刷术的发明，是中国人对世界文明所作出的巨大贡献。
在法历史上。
这一新技术成为新阶级（市民阶级）取得新的财产利益的工具，从而催生了近代著作权制度的萌芽。
关于著作权与印刷术的关系，可以从以下两个方面来表述：一是随着印刷术的出现，作品的载体-图书的生产成本降低且可以成为商品，因而为印刷商（或作者）带来收益；二是大量的复制和传播，是著作权中其他经济权利产生的基础，由此产生了法律给予特别保护的需求。
宋元以后，中国文化进入第四个发展时期。
封建文化得到了高度发展。
作品的传播方式也发生了变化。
官府集收集、整理、编纂、利用为一身，私家合收书、校书、刻书、藏书为一体。
各种书籍，不论是翻刻古人的，还是出版今人的，都开始大量出现，利益所在，刻家甚多；竞争之中，矛盾迭生，从而激发了作者、出版者的权利抗争和保护渴求。
这种排他的知识财产观念。
具有以下几个特点：其一，以不许翻印为内容，提出出版者独享专有权的要求。
南宋中期著名史学家王称所著《东都事略》，其书牌记镌有“眉山程余人宅刊行。
已申上申，不许复版”的字样，内容涉及出版者姓名、版权保留声明，授权机关，是历史上最早的版权标记。
自宋元以来，书籍牌记常有“不许翻刻”、“不许重刻”、“敢有翻刻必究”、“翻刻千里必究”的字样，以至“版权所有，翻印必究”已经成为我国维护著作权的专门术语，沿用至今。
其二，以寻求特许或讼争为途径，保护其专有权利的行使。
据晚清著作《书林清话》记载，自宋代起，从事图书出版的“有力之家”，有呈请地方官府颁布特许令状的风气。
南宋嘉熙二年（1238年）祝穆刊印《方舆胜览》，为防他人翻刻，申呈两浙转运司予以保护，其原刻本自序后有“两浙转运司录白”，云“照得雕书，合经使台申明，乞行约束。
庶绝翻版之患。
”这是历史最早记载的特许令状。
明崇祯刻本曹士衍《道元一气》，在书前告白写道：“倘有无知利徒，影射翻刻，誓必闻之当道，借彼公案，了我因缘。
”这说明，出版者已有相当强烈的著作权观念和司法保护意识。
其三，以维护作者声誉、读者利益为目的，呼吁尊重作品的完整权。
与财产利益的主张相呼应，精神权益的追求也得到进一步扩张。
宋司马光在《记历年图后》说，其著作《历年图》原稿，“杂乱无法，聊以私便于讨论”，本不敢公开发表，不期他人摹刻，多有谬误，“今此浅陋之书即不可掩，因刊正使复其旧而归之。
”（《司马文正公传家集》）为了维护其声誉和利益，司马光只好自己出资刊印，以便纠正前书之误。
元陈棠在《古今韵会举要》原刻本的牌记中称。
该书共30卷，“今缔诸梓，三复雠校，并无伪误”。
“窃恐嗜利之徒，改换名目，节略翻刻，纤毫争差，致误学者。
”（《书林清话》）这里，书籍牌记不但注意维护自身的著作权利益，而且顾及到创作者、传播者、使用者三者之间的关系了。
一般认为，专有出版的权利要求是近代著作权观念的先声，特许权制度的存在与著作权制度的产生具有历史的连接意义。
中国早在12世纪就出现的著作权思想萌芽，缘何遭到历史岁月的湮没，无法结出作者个人权利的果实？其原因是多方面的。
首先，“不许复版”，虽是作者、出版者呈请特许保护的权利主张；而“犹禁擅镌”也是封建文。
化专制的禁锢手段。
历代封建王朝厉行文化钳制政策，禁书毁版，对官刻本民间不得私印，对违禁书坊间不得自流。
这种以思想禁锢为目的的“犹禁擅镌”，具有强烈的反著作权思想色彩。
思想自由的文化政策、活字印刷的传播技术、精神产品的商品化是近代著作权制度产生的基础。
而压制言论自由，禁止新思想传播。
只是一种封建图书审查制度，与作者的权利毫无关系。
再次，“不许复版”，虽是权利人为赢得专有权而进行的抗争，但取得特许仅是个别的历史现象。
诚如《书林清话》所云：“当时一二私家刻书，陈乞地方有司禁约书坊翻版，并非载在令甲，人人之所必遵。
特有力之家，声气广通，可以得行其志耳。
”由此可见，这种专有出版权的保护并未制度化，特许令状仅是个别保护、局部保护，是一种官府的行政庇护。
由于中国封建法制的滞后，“翻印必究”的权利主张在很大的程度上只是装饰牌记的空文。
最后，“不许复版”特许令状的主要受益者是出版者，而作者权益仅受到间接的保护。
从权利主张的内容来看，出版者考虑的多是印书之利，而创作者更为专注的似为文章之誉。
《书林清话》记载，宋代国子监关于《丛桂毛诗集解》禁止翻版的“公据”，曾述及作者“刻志穷经，平生精力毕于此书”，恐他人盗印“窜易首尾。
增损音义”，从而违反作者原意，造成作者“明经之玷”。
这里仅顾及作者名誉，而未涉及作者的财产利益。
所谓“君子不言利”，“罪莫大于多欲”：“立言后世”教化为先“；传统的道德思想阻碍作者主张自己的财产和人身的双重利益，因而无法奏出权利要求的最强音。
1709年的英国{安娜法令》之所以被公认为是具有现代意义的著作权法，其主要原因在于该法将权利主体从印刷商扩大到包括作者、印刷商在内的一切著作权所有人。
而在封建中国，作者却未能形成一个独立的利益群体，最终成为这种知识财产权利的享有者。
三、走出铁幕；西方著作权观念的传人和中国启蒙思想家的呐喊1840年鸦片战争以后，中国进入半封建半殖民地社会，中国文化随之进入一个新的变革时期。
西方经济、科技、文化的侵入，极大刺激了中国资本主义因素的增长。
出版、文化事业的生前繁荣，为中国著作权观念的发育和制度的诞生提供了必要的条件。
其一，新式印刷业的产生与发展。
我国活字印刷术传入欧洲后，被广泛使用并很快得到改进。
西方人结合他们的文字特点和机器工业，将印刷业改造成一项与文化事业密切相关的产业。
自19世纪初年，西方机械印刷业传入我国，逐渐取代传统的雕版印刷术。
至20世纪初付，国内重要商埠如上海、汉口、天律等地的印刷业已演变成资本主义经营方式的工业企业。
