民商事审判的基本思路及操作

1 民商事审判的基本思路及操作

在社会主义市场经济的大环境下，我国民商事审判工作必然成为促进社会稳定的重要组成部分。民商事诉讼法律已经为民商事诉讼和审判规定出了科学、规范的程序。然而，我们的民商事审判还远远没有达到法律规范的程度，经法院处理的民商事诉讼案件，上诉、申诉，甚至检察机关抗诉案件的数字呈逐年上升的趋势，裁判公信度低、即判力差，导致民商事秩序比较混乱。造成这种状况的原因有一些，但法官审理民商事诉讼案件的过程中，主持诉讼、操作审判的行为不规范也是重要原因之一。本文试图依法捋出民商事案件审判的基本思路及实务操作原则，以期通过法官民商事案件审判行为的依法规范操作，逐步理顺民商事秩序，为推动社会稳定做出积极的贡献。

一、基本思路

依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民诉法”)和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“民诉证据规定”)的规定，民商事审判的基本思路应该也必须是按照民诉证据规定确认证据，运用确认的证据认定法律事实，在法律事实中分析出法律关系及其性质，并找出谁的权力未实现，谁的义务未履行，具体确认民事责任，进而推导出责任承担方式。这一基本思路只有在最高法院民诉证据规定公布后，才能依法形成并得以彻底实施。从事民商事审判的法官必须从两个方面提高认识，才能从审理到裁判文书制作不断增强操作这一基本思路的自觉性。 2 (一)充分认识民诉证据规定的认识论价值。

2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，并于2002年4月1日起开始实施的民诉证据规定，不仅具有重要的程序法的独立价值，而且具有重要的执法认识论的价值。整个民事商审判活动 (也包括制作民商事裁判文书)的认识论问题，同发现真理、阐述真理的一般认识论在本质上是一致的，但又有需要特别加以注意的区别性和特殊性。这区别性和特殊性就在于，案件的客观事实和法律关系，是在当事人、证人和其他诉讼参与人之间发生的，作为审案的法官不可能亲历亲为，亲感亲知，是间接认识。加之事实有真伪；诉讼有诚虚，如何在审判活动中做到“去粗取精、去伪存真、由此及彼，由表及里”，把握真实的法律事实和法律关系，这就不可避免地要求审案法官在民商事审判和裁判文书的制作过程中(其实是开始和完成于审判过程而表达于文书制作过程)，也必须针对司法实践的特殊性，解决好认识论问题。而解决好这一问题的利器和准则，就是民诉证据规定。

民诉证据规定是民事诉讼法第一编第六章的细化和补充。共八十三条，分当事人举证、人民法院调查收集证据、举证时限与证据交换、质证、证据的审核认定等六章。但就其认识论的功能和作用而言，实际解决的就是各类证据材料的真实性、合法性及效力性问题。所谓真实性，是说证据材料能够证明的法律事实与客观实际相符合的可靠性，这是明显的认识论问题，毋庸赘言。合法性需要作点解释，乍一看，似乎是法律问题而不是认识论问题。岂不知，所谓合法性，说的 3 是证据取得手段须合乎法定程序；而证据的构成要件也要合乎法律规定。这两点，实际上是以法律的硬性规定来保证证据材料的来源和要件的真实性，仍然可以体现认识论价值。所谓效力性，说的是证据材料证明力的大小，是真实性在程度上的分别。遵循民诉证据规定，善用证据规则，就可以保证法官在间接认识的过程中，同样可以把握法律事实的真相，做出科学的、公正的、合法的裁判(即认识论上的真理和逻辑上的判断)。由此，我们还可以更进一步体会到，民诉证据规定不仅具有一般程序法的独立程序价值，而且具有其他法律不可替代的认识论价值。

我们法院或法官主持民商事诉讼，就是要以程序公正，最大限度地保证实体公正，这是一个诉讼原则。从这一原则才导出了，没有程序公正就不可能有实体公正。按照辩证唯物主义认识论规律，我们党把实事求是作为思想路线，这无疑是正确的。但贯彻实事求是的思想路线，在诉讼上，决不能成为追求客观事实到位的根据。过去的客观事实是不可能恢复的，我们审理案件都是运用证据来证明客观事实，叫做法律事实，这是古今中外多年诉讼实践经验的总结，也是审判方式改革前后在司法理念上的根本区别和重大转变，一味地追求客观事实到位，就会使法院的诉讼裁决陷入无法裁判的误区。辩证唯物主义，具有两个最明显的特征，一是讲过程，二是讲范畴。在诉讼的范畴内，公正地运用程序，包括民诉证据规定，所认定的法律事实，并以认定的法律事实来正确适用实体法，就是在诉讼范畴内，最好地贯彻了实事求是的思想路线。没有证据就没有实事求是，有了证据才能实事求 4 是。民诉讼证据规定就是认识论在诉讼领域内的规范化和法律化。法官必须是法律思维，不允许离开民诉证据规定来认识和确认证据，更不准没有证据支持而凭空或主观臆造“事实”。

按照民诉证据规定第八十三条的要求，民商事案件的审理无论一审、二审和再审都必须遵循这一基本思路，科学、准确地适用民诉证据规定。特别是在新证据的认定和使用上，这三个程序的审理行为一定要规范到民诉证据规定的第四十一条至四十六条的规定上来，并作为审判纪律执行。不然，一、二审实行的是证据时效的规定，再审又实行“证据随时提出主义”，把本来通过一、二审已经稳定的民商事诉讼秩序又搞混乱起来。目前，上级法院也都实行的是大立案制度。立案庭的法官必须遵循民商事审判的基本思路，按照民诉证据规定的要求，严格审查申诉人提出的新证据，不是或没有新证据的一律驳回，不能进入再审程序。

(二)公开说理是践行基本思路的关键。

民商事审判从证据到法律事实、法律关系，再到适用法律的基本思路是一个公开说理的过程。这个过程落到裁判文书上才是真正的公开，真正的说理。时下有一种说法，“法院是最后讲理的地方”、“到法院打官司，就是要讨个说法。”这说明，随着法制建设的加强，民商事当事人到法院打官司，已经愈来愈不满足于裁判结果的输与赢了，已经愈来愈重视裁判的理由了。硬性裁判，最多只能让当事人口服，充分说理，才能让当事人心服。有人说，只要打官司，除调解外，总要有输赢，有输赢，就总有一方要不满意。此话有一定道理，但也 5 不尽然。有道理的地方在于，打官司确实有输赢；不尽然者，满意的标准不仅仅是输赢。文书说理不充分，当事人认为自己仅仅输在判上，他当然不满意；如果说理充分，让当事人知道自己是输在理上，他还有什么不服?即使不服，已属缠诉，自可另当别论。总之，对提高民商事裁判文书的说理性，有很多道理可说。当前，要特别突出强调的是在保证裁判公正的基础上，把民商事裁判文书的质量再提高一个档次，提高到充分说理的标准上来，这是民商事案件审判基本思路的必然要求，也是实现司法为民原则的具体体现。充分认识公开说理的必要性，实际操作中加以落实，民商事案件的审判质量就会有一个质的飞跃。

以一审民商事判决书为例，说理的地方主要是集中在三处：一处是“法院认证部分”，可称之为“认证说理”；二处是“焦点评析部分”，可称之为“焦点说理”；三处是“本院认为”部分，可称之为“判决说理”。

认证说理，是人民法院对当事人所举证据的真实性、合法性和证明力大小，做出具有法律效力的判断的证明活动。在民事裁判文书中，法院认证部分是核心部分，其主要功能是通过说理确认诉讼证据。

焦点说理，情况稍微复杂一点，有的在此论证一些有争议的事实，有的论证有争议的观点，有的论证法律关系。首先明确，这些问题都是可以在焦点说理部分评析的，但最终必须经过进一步的论证归结到对当事人之间法律关系的论证。因为只有论证清楚了当事人之间的法律关系，才有可能在判决论证中推导出当事人的法律责任，进而由法 6 律责任转换成具体的判决结果。

判决说理，也就是裁判文书中的“本院认为”部分。这一部分的整体功能是确认处理意见，具体包括认定当事人的民事法律责任、表明法院对诉求的态度、明示法院判决的法律依据、宣布法院的强制性处理意见。从说理的角度而言，对“认定当事人民事法律责任”的论证十分重要。

这三部分说理，核心部分是认证说理，认证说理是公正审理、裁判案件的基础。认证公开说理是打破司法审判暗箱操作弊病的最关键环节。同时是民商事审判落实社会主义司法理念，强化审判功能，司法为民的一项最重要的措施。

二、操作

民商事案件审判的基本思路是依据民商事诉讼程序法形成的，是法官操作审判思维方式的具体化，应全面、彻底地贯彻落实到民商事案件审判的各个环节中去。诉讼程序法是双刃剑，即规范当事人的诉讼行为，也规范法官的审判行为，而且更重要的是规范法官的审判行为。因此，从案件的审理到制作裁判文书，都必须充分体现民诉法和民诉证据规定的立法精神和具体操作要求。

(一)开庭审理。庭审是审判工作的中心环节，庭审的过程必须体现民诉法和民诉证据规定的规定。

民商事案件审理的开庭必须采取辩论式，杜绝纠问式。通过当事人举证还没搞清楚的事实情节，可以由法官归纳起来，引导双方当事人就这一问题再举证。切不可法官直接纠问，事实里边蕴含着法律关 7 系，法官纠问有失中立，有诱导、偏袒一方之嫌。

开庭要节奏分明，法庭调查中双方举证，说明证据的来源、名称、内容、欲证明的问题即可。关于证据如何运用的阐述，引导当事人放到辩论阶段陈述。

对双方当事人当庭所举证据一般应当采取一举、一质、一认的方式当庭确认。一方当事人举出证据，另一方当事人提出有异议，但当庭不能举出证据抗辩的应宣布言辞抗辩无效，当庭确认这份证据。当庭能出示证据抗辩的要求对方质证。当庭不能举出证据抗辩，但在法庭限期举证的时限内承诺并举出证据的下次开庭再举证、质证。在法庭限期举证的时限内未举出证据的视为举证不能，下次开庭时宣布确认上次开庭对方举出的证据。个别或一些证据涉及到认定法律事实当庭确实不好确认的，可以宣布待合议庭评议后再确认。当事人双方均不能举出证据，或双方所举证据相反并无法辩明证据力大小的情况下，按照民诉证据规定第七条规定，由法庭公平、公正的分配举证责任，有举证责任一方承担举证不能的后果。

为确保法庭调查的顺利进行，法官可以在开庭前或利用听证会的机会，把经阅卷归纳出的双方争议的焦点、举证责任分配和围绕自己的主张举证的要求，原原本本的交待给双方当事人征求意见，同时也让当事人对法庭辩论式操作方法及举、质、认证的顺序做到心中有数。

法庭的辩论阶段应尽量使双方当事人充分发表意见，除重复的观点外，不得限制当事人发言的次数和时间，让人家把话说完。

合议庭评议后复庭，必须向双方当事人简要归纳上次或前几次开 8 庭过程，最重要的是宣布合议庭当庭和经评议采信、不采信的证据及理由，同时宣布法庭运用确认的证据，证明出来的法律事实。特别是证据采信和不采信理由，必须引用民诉证据规定的条款逐一阐述，这是民商事审判法庭以公开、透明保公正的核心部分，在这里不公开透明或公开透明的不彻底形同暗箱操作，实际上在程序上已经违法了。

不仅一审要这样操作，二审和再审也要依法重点审查和监督一审是否按法律规定操作到位。特别是在确认证据的审查上，要通过认真查阅一审法庭审理笔录和合议庭评议笔录，审查使用的证据当庭确认多少，经合议庭评议确认的多少；认定的法律事实的每一个情节是否都有证据支持。如发现使用的证据并没有确认证据的记载；认定的法律事实缺乏证据支持，此案的法律事实就不成立，适用法律的基础已丧失。这样的案件一定要发回重审，推倒重来。