对我国《侵权责任法》的思考

对我国《侵权责任法》的思考

作者：孙敏

来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》 2011年第1期

孙 敏

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

摘 要：《侵权责任法》作为民事法律体系的基础法之一，在解决民事纠纷中占居非常重要的位置。2009年通过的《侵权责任法》相比于之前的《民法通则》和相关法律的规定有许多亮点，对于解决不断出现的新的侵权纠纷和更好地保障民事主体的合法权益有重要的意义。但是仍有一些问题是《侵权责任法》所没有涉及或者是规定不完整的，而且这些问题有重要的理论和实际价值，值得重视。

关键词：《侵权责任法》；网络侵权；违反安全保障义务侵权；产品责任赔偿；物件损害责任

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2011）01-0041-02

我国的《民法通则》以及相关法律的规定，对明确侵权责任，保护民事主体的合法权益，维护社会秩序，起到了积极作用。但是随着社会的发展，不断出现新的侵权类型，使得现行法律有些规定缺乏可操作性。因此，制定一部《侵权责任法》对于更好地保护民事主体的合法权益有着重要的意义。经过三次审议，在2009年12月16日十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《侵权责任法》有许多新的亮点，但是仍有一些问题是《侵权责任法》所没有涉及或者是规定不完整的，需要我们引起注意。

一、网络侵权责任中存在的问题

网络技术的不断发展，使得互联网越来越便利于人们生活学习的同时，也产生了一系列新的问题。“人肉搜索”、“艳照门”、侵犯著作权、侵犯网络虚拟财产等都侵犯到了现实生活中人们的人格权、知识产权和财产权。网络因其本身具有的范围覆盖广、传播迅速等特点，使得侵权行为产生了更大的危害后果，严重影响了被侵权人自身的利益。《侵权责任法》第36条对此作出明文规定，并且第一次明确提出了网络服务提供者的侵权责任。立法者试图在侵权人的行为自由和受害人的利益保护中间寻求平衡。事实上两种冲突是难以调和的，从第36条的规定来看，立法者更倾向于保护被侵权人的利益而非社会的言论自由，由此产生了一系列的问题。

根据第36条的规定网络服务者要为自己的不作为承担责任。第二款规定了“提示规则”，如果满足“通知——取下”后，网络服务的提供者不承担间接的侵权责任，否则要与网络用户承担连带责任。但是可以预期的是，第36条的实施会使网络服务的提供者为了避免自身的责任，只要有人提出网络内容侵犯了其权益，网络服务提供者便会删去该内容。但是，这也许仅仅是掩盖真相的行为，事实上却极大地扼杀了言论自由和知情权，网络所体现的公众对公权力的监督功能必然削减。并且“通知”采用何种形式，是否需要提交证明材料，本条未作出明确的规定，而通知程序的严格程度也影响着公民的言论自由权。

第36条第三款规定了“知道”规则。如何判断“知道”是一个难点，首先要考虑网络服务的提供者是否有普遍审查信息真实的义务。网络服务的提供者只是提供了一个传播信息的平台，网络信息又纷繁复杂，对其逐一进行审查，加大了网络商的运营成本，将会阻碍网络产业的发展。其次，网络服务提供者不同于具有专门知识的法官，他们难以准确判断是否存在侵权行为。

笔者认为处理此类的网络侵权纠纷，首先要区分私人利益和公共利益。对侵犯私人利益的网络信息，如“人肉搜索”等，在网络服务提供者收到被侵权人的通知后，要及时采取必要的措施。而涉及公共利益的网络信息，包含着对公权力的监督，是社会民主的体现，对这类信息的处理应侧重保护公民的言论自由和监督权。其次，应明确“通知”的形式及内容，为了维护公众的言论自由，在其向网络服务的提供者提出采取措施的同时，应当以书面的形式提供初步的证明材料。国务院颁布的《信息网络传播条例》第14条规定：“权利人认为其网络侵犯了其知识产权的，可以向该网络服务提供者提交书面通知。书面通知应当写明权利人的姓名、联系方式和地址，受害人还应提供出侵权的初步证明材料。”笔者认为此形式可以借鉴。第三，关于“知道”的标准不应当宽泛，可以定位“明知”，即网络信息明显侵犯他人利益，网络服务者未采取必要措施的，才可以推定为其存在主观上的过错，与网络用户承担连带责任。在实践中，应以通常人的理性为标准，如果通常人认为不属于侵权信息的，就可以免除网络服务提供者的责任。

二、违反安全保障义务的侵权责任

《侵权责任法》第37条规定了违反安全保障义务的侵权责任，相比于《最高法院人身损害赔偿司法解释》第6条的规定，承担安保义务的主体范围有所扩大，并且损害突破了人身损害，还包括财产方面的损害，具有进步意义。

依规定在第三人的行为造成他人损害的情况下，由第三人承担侵权责任；负有安保义务的管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。首先，如何理解“相应”？在第三人是直接侵权人，安保义务一方因为未尽到安全保障义务所承担的是补充责任，也就是先由第三人对受害人的损失承担赔偿责任，在第三人没有赔偿能力或者不能确定第三人的情况下，负有安保义务的一方需要承担补充责任，但是这个补充责任并不需要安保义务方承担所有的赔偿责任。根据自己行为自己负责理论，负有安保义务的一方只需要在自己的过错范围内承担赔偿责任即可。如果已经尽了安全保障义务，则无需对受害人进行赔偿。其次，第37条并未规定负有安保义务一方在承担了补充责任后的追偿权，这是否意味着《侵权责任法》否认了《最高法院人身损害赔偿司法解释》中关于负有安保义务一方的追偿权？有一部分学者认为，负有安全保障义务的一方未尽到安保义务，增加了被侵权人受损害的危险，其本身存在过错，应当为自己的行为负责，而不能在承担补充责任后，又将因过错承担的责任转嫁给第三人，它与第三人的侵权责任是相互独立的责任。笔者赞同补充责任是安保义务一方为自己的过错所承担的责任，但是不支持否认其追偿权的观点，理由如下：第一，造成受害人损害原因中，第三人是直接的侵权人，安保义务一方是未尽到安全保障义务的补充责任人，比较二者的过错，显然前者大于后者，不应该由过错较轻的人承担所有的赔偿责任。第二，如果否认追偿，将使第三人获得不当得利，这是第三人消极财产的增加，应该返还。因此，笔者认为在负有安保义务一方承担了补充责任后，可以向第三人进行追偿，这也符合社会的公平、正义理念。其请求权基础就在于《最高法院关于人身损害赔偿案件的司法解释》第6条第二款的规定。

三、产品责任中的惩罚性赔偿问题

《侵权责任法》在产品责任一章中规定了惩罚性赔偿，在其颁布之前，《消费者权益保护法》、《食品安全法》相继确认了惩罚性赔偿制度，取得了较好的效果。惩罚性赔偿是一种集补偿、惩罚、遏制功能于一身的赔偿制度，相比较填补损失而言，它更加侧重于遏制这种行为的再次发生，提高注意义务。第47条规定明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的赔偿责任。这一条的规定具有积极的意义，但是如何理解“相应”？由于本条并未规定惩罚性赔偿的数额和计算方法，在司法实务中易导致法官的自由裁量权过大。《食品安全法》规定价款的10倍赔偿，但是在明知产品缺陷生产、销售造成他人死亡或者健康严重损害的，显然不是价金10倍所能弥补的，对生产者和销售者的恶意行为也起不到遏制的作用。有学者建议：以损害额作为惩罚性赔偿的计算标准，以造成损害额的倍数为计算方法，规定在造成损害额3倍以下确定惩罚性赔偿金的数额，具体由法官根据案情确定。笔者认为可以借鉴此计算方法。

四、物件损害责任的问题

（一）建筑物缺陷致人损害

《侵权责任法》第85条、第86条分别规定了建筑物等设施及其搁置物、悬挂物脱落或者坠落造成他人损害，其所有人、管理人应当承担的责任，以及建筑物等设施倒塌的损害责任。但这只是建筑物致人损害的主要原因，不能涵盖全部。现实中存在在他人管理的建筑物上，因物件的缺陷致人损害的情况，则不属于第85、86条的责任范围，《侵权责任法》并未作出规定。参照日本《民法典》第717条和瑞士《债务法》第58条对建筑物缺陷致人损害均有规定来看，因建筑物缺陷致人损害存在所有人责任和占有人责任。笔者认为可以参照《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条关于构筑物缺陷损害责任的承担，采用由所有人、管理人、设计人和施工人承担连带责任的方式，主要是基于充分保护受害人的立场，赋予受害人选择权。梁慧星先生在《中国民法典草案建议稿》第1602条也规定建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落或者其他事故造成他人损害的，由保有人承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。因设计、施工缺陷或者维护管理上的瑕疵造成损害的，由保有者、设计者、施工者或者维护者承担连带责任。

（二）不明抛掷物、坠落物的损害责任

不明抛掷物、坠落物的损害责任指的是难以确定物品具体是从哪一个房间抛掷、坠落，无法确定具体侵权人时，如果建筑物使用人是多人的情况下，由他们中间可能的侵权人对被侵权人承担补偿责任。因此补偿责任的承担者大部分并非是加害人，只是从合理地对受害人的损害进行救助的角度，基于公平而采取的立法政策。在王利明看来，应特别强调侵权法要优先保护人身权，特别是生命健康权，生命健康权应当置于一个最高的位阶来加以保护，为强化对受害人的生命健康权的保护，甚至可以牺牲某些人的财产权。笔者赞同此看法，从这一角度来说人身权高于财产权。但是，《侵权责任法》第87条尚未规定这些可能加害人承担的补偿责任对外是按份责任还是连带责任。如果从充分保护受害人利益出发应采连带责任，但是这种情况下，可能加害人的补偿责任不能等同于共同侵权人的侵权责任，需要平衡受害人利益和可能加害人的利益，因此不能再额外加重可能加害人的负担。可能加害的建筑物使用人对外应按份分别对被侵权人进行补偿。在发现了真正的侵权人后，承担补偿责任的建筑物使用人可以向其追偿。

参考文献：

〔1〕杨立新.侵权责任法立法最新讨论的50个问题.河北法学，2009（12）：8.

〔2〕梁慧星.中国民法典草案建议稿.法律出版社，2004.

〔3〕我国侵权责任立法的三人谈.民商法前沿论坛第338期实录.中国民商法网，/article/default.asp?id=46877.

（责任编辑 王文江）