自考“国际经济法概论”各章重点（8）

第⼗节 有关国际投资的双边条约

⼀、双边投资条约的类型与作⽤

（⼀）双边投资条约的类型

双边投资条约可分为传统型与现代型两⼤类，传统的双边投资条约的内容主要在友好通商航海条约中体现；现代型的是指

两国之间订⽴的专门⽤于国际投资保护的双边条约，⼜分为美国式的双边投资保证协定及德国式的促进与保护投资协定。

1.友好通商航海条约

友好通商航海条约（Friendship Commerce Navigation Treaty）是缔约国间就商业活动和航⾏⾃由事宜⽽签订的双边条

约，并⾮保护投资的专门性条约。友好通商航海条约在国际投资保护的内容发展⽅⾯可以分为两个阶段。第⼆次世界⼤战之

前，以美国为代表的西⽅国家与其他国家签订友好通商航海条约，以调整两国间友好通商关系，其中虽有关于外国商⼈及其资

产和有关投资保护的条款，但其重点是保护商⼈，⽽不是⼯业投资者。即此时这类条约内容不是以保护私⼈投资为重点。⼆战

以后，随着国际投资的迅速发展，为适应海外私⼈投资保护的需要，友好通商航海条约在整个内容结构上发⽣了较⼤变化，保

护国际投资的内容更为明确化。

友好通商航海条约中涉及投资的内容⼤致有以下⼏个⽅⾯：（1）外国投资者的⼊境、旅⾏与居留；（2）个⼈基本⾃由

权；（3）关于投资者的待遇标准；（4）关于外国投资者财产权的保护和尊重；（5）管理与经营企业的权利；（6）对外国

投资者的税收待遇；（7）外汇管制与资⾦转移；（8）关于争议的处理与管辖权。

由于友好通商航海条约并不是专门的关于国际投资保护的双边条约，因⽽对于投资保护⽽⾔难免存在缺陷。此类条约涉及

范围太⼴，内容⼗分繁杂，不易推⾏，亦不符合国际经济条约专门化、具体化发展的趋势；其带有“结盟”性质的政治意味使不

少发展中国家戒⼼深重；⽽其中有关保护外资的条⽂相对笼统且“门槛”过⾼，⼜⽆程序上的保障，使实体性规定难以得到严格

执⾏。因此，美国等国家后来开始转变态度，不再推⾏友好通商航海条约这⼀模式，⽽是订⽴专门保护国际投资的双边投资保

证协定，从⽽结束了友好通商航海条约的时代。

2.投资保证协定

投资保证协定（Investment Guarantee Agreement）因系美国⾸创并推⾏，故称为美国式的投资保证协定，这种协定通常

采⽤换⽂的⽅式。⼆战之后随着美国对外投资的不断扩⼤，特别是为了配合马歇尔计划的实施，美国开始实⾏其海外投资保险

制度，并以国家间订有双边投资保证协定为实施其海外投资保险制度的前提。因此，从20世纪50年代开始，美国除了签订综

合性的友好通商航海条约以外，还签订了专门的投资保证协定，对美国商⼈在海外的投资实⾏双重保护。后来发展为以双边投

资保证协定为主。这种规定因为和美国海外投资保险、保证结合在⼀起，也叫“投资保险和保证协定”。

投资保证协定的核⼼在于让对⽅缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发⽣并依约向投保的海外投资

者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。协定还规定了双⽅政府因索赔问题发⽣纠纷

时的处理程序。如此条约规定的⽬的，在于使美国国内的海外投资保险合同的法律效⼒，通过双边协定延伸到美国境外，取得

对⽅缔约国的正式认可，从⽽使双⽅承担了具有国际法约束⼒的履约理赔义务。于是，美国国内保险机构⾏使的代位求偿权就

此“国际化”和“公法化”了。

除了美国之外，加拿⼤也采⽤这种类型的双边协定。投资保证协定重在程序性的规定，如规定代位求偿权、投资争议解决

的程序等问题，内容较简单。投资保证协定主要为⼀国的海外投资保险服务，是缔约国⼀⽅为保护其在缔约对⽅国家投资的投

资者⽽与对⽅签订的条约，其保护的对象只是单⽅⾯的投资，⽽不是相互的投资。迄今为⽌，美国已经与140多个国家签署了

此类协定。我国于1980年和1984年分别以换⽂形式与美国和加纳啊⼤两国签署了投资保证协定。

3.促进与保护投资协定

促进与保护投资协定（Agreement for Promotion and Protection）是欧洲⼀些发达国家与发展中国家签订的双边投资条

约，其中以前联邦德国最为典型，故称为德国式的双边投资协定。从20世纪50年代末开始，前联邦德国、瑞⼠等欧洲国家认

识到单纯依靠友好通商航海条约难以有效地保护其海外投资，就创⽴了促进与保护投资协定这⼀新的双边投资条约模式。这种

协定提取了传统友好通商航海条约中有关外国投资的内容，加以具体化，并融合以美国式投资保证协定中有关投资保险、代位

求偿及争端解决的规定，兼采两者之长，能为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，因⽽⼀问世便得到个发达国家的竞

相仿效和⼤⼒推⾏。除了欧洲国家⼤量签订此类协定之外，发展中国家之间也签订促进与保护投资协定，我国与外国签订的双

边投资条约也是以这种协定为主。值得注意的是，美国⾃1977年以后也开始采⽤促进与保护投资协定保护国际投资，并于1982年制订了第⼀份⽤于谈判的样板条约，此后不断进⾏修订。迄今为⽌，这类协定已经得到各国的⼴泛采⽤。

促进与保护投资协定具有以下特点：（1）签约程序正式。这类协定的结构较为严谨，通常由序⾔、正⽂和结尾三部分构

成，其签订⼀般需要通过正式⽴法程序，以政府的名义签订，由权⼒机关批准。（2）内容具体全⾯。这类协定既含有促进与

保护投资的实体性规定，如关于外资待遇的标准、政治风险的保证等等，⼜包含有关于代位求偿、解决投资争议的程序性规

定。内容具体详尽，实体性规定与程序性规定融为⼀体、相辅相成。（3）适⽤范围⼴泛。这类协定保护的是缔约双⽅相互的

投资，是双向的保护。它属于专门性投资协定，同友好通商航海条约相⽐，技术性较强，政治性较弱，不致因国家之间的

不“友好”⽽影响经济上的互相合作。 （⼆）双边投资条约的作⽤

双边投资条约是调整两国间私⼈投资关系最有效的⼿段，对于保护、促进国际投资以及推动国际经济技术合作的发展，具

有不容忽视的作⽤：

1.双边投资条约是缔约双⽅之间特殊的国际法，对双⽅当事⼈均有平等的约束⼒。如果其中⼀⽅不遵守条约，就会产⽣国

家责任。因此，条约是落实和保证国内法保护措施的有效⼿段，它既避免了东道国法律的变更⽽给投资保护带来的不安全性，

⼜使资本输出国国内的投资保护制度有了国际法的依托。

2.双边投资条约由于仅仅涉及缔约双⽅的利益，因⽽易于在互利的基础上谋求协调⼀致。条约调整的关系限于当事国之

间，致使缔约双⽅均较有诚意，有利于达到利益平衡。由于协定系缔约双⽅协商⽽成，形式较为灵活，富有弹性，利于双⽅取

得谅解和⼀致。双⽅意志协调的结果，较之国内外资法和国内保证措施，更为具体贴切，切实可⾏。在⽬前国际投资领域缺乏

统⼀的调整国际投资的实体性规范的多边公约的形式下，双边投资条约的作⽤更为突出。

3.双边投资条约可以加强或保证国内法的效⼒。许多发达的资本输出国都实⾏海外投资保证制度，⽆论是否以双边投资条

约为国内保险制度的法定前提，这些国家都将双边条约作为加强国内投资保证制度的重要⼿段，视其为保护在发展中国家海外

投资的重要⼯具。⽽资本输⼊国则将签订双边条约作为它们吸引外资战略的⼀部分，因为签订条约可以增进外国投资者的安全

感，有利于维护外国投资者的利益，促进外资流⼊本国。

4.双边投资条约为国际投资创设了⼀个良好的法律环境。在充分顾及缔约各⽅特殊利益的基础上签订的双边投资条约，特

别是促进与保护投资协定，是实体性规定与程序性规定的有机结合，它为国际投资活动中所涉及的各种主要问题提供了法律规

范框架，避免或减少了法律障碍，有助于创设⼀个良好的投资环境。

⼆、双边投资条约的内容

双边投资条约的具体规定因国别差异⽽有所不同，但其基本内容则⼤同⼩异，⼀般包括以下⼏个⽅⾯：

（⼀）受保护的投资者和投资

条约⾸先要明确保护的对象，即哪些投资者和投资应受到条约的保护。

1.受保护的投资者

双边投资条约通常规定，受保护的投资者包括⾃然⼈、法⼈或不具有法⼈资格的其他经济实体。对于⾃然⼈的确定，⼀般

以国籍作为依据，例如中法关于促进与保护投资协定第3条中明确规定，投资者包括具有缔约任何⼀⽅国籍的⾃然⼈。⽽对于

法⼈或其他实体的确定则有不同的标准：

（1）注册登记地标准。⼀些国家将在本国注册成⽴的实体视为本国投资者，予以保护。如中英协定第1条中规定，按英

国法律设⽴或组建的公司、商号或社团都受到条约保护。还有不少国家采取双重标准，要求法⼈或其他组织既要依本国法律设

⽴，⼜要在本国有住所。如中国与奥地利的双边协定中规定，依照缔约⼀⽅的法律合法设⽴的、其住所在缔约⼀⽅领⼟内的法

⼈，以及具有或不具有法⼈资格的组织或社团属于条约保护的投资者。

（2）资本控制与联系标准。有些国家根据资本控制标准，把由本国国民或法⼈控制的外国公司看作是本国投资者，可以

享受条约保护。例如中国与瑞⼠的双边协定规定，投资者包括由缔约任何⼀⽅的国民或依照缔约任何⼀⽅法律设⽴并且住所地

在其领⼟内的法⼈或经济实体直接或间接控制的所有经济实体或法⼈。联系标准主要在美国新的样本条约中出现。它规定，确

定⼀个实体是否有权享有条约利益，取决于该实体是否与条约缔约⼀⽅有重要联系。对于由第三国国民所控制的实体，缔约⼀

⽅有权拒绝给予对⽅注册公司以条约的保护。

2.受保护的投资

基于对资本输⼊国国家主权的尊重，只有被缔约⼀⽅东道国所接受的投资才能受到条约的保护。条约规定的投资定义既⼴

泛⼜详细，通常包括：

（1）动产、不动产和任何其他财产权利，如抵押权、留置权或质权等等。

（2）公司的股份、股票和债券或该公司财产中的权益，以及其他形式的参股。

（3）对⾦钱的请求权或通过合同具有经济价值的⾏为请求权。

（4）著作权、⼯业产权、⼯艺流程、专有技术和商誉。

（5）根据法律授予的特许权，包括勘探、提炼、开发⾃然资源的特许权。

投资收益是指投资在⼀定时期内所产⽣的利润、利息或其他合法收⼊。投资的收益和可能的再投资的收益，与投资享受同

样的保护。

（⼆）关于外国投资者的待遇标准 双边投资条约均要对投资者的待遇作出规定，常见的待遇标准有公平和公正待遇、国民待遇和最惠国待遇。

1.公平和公正待遇

美国的样本条约规定，投资在任何时候须给予公平和公正待遇（Fair and Equitable Treatment），须享有充分的保护和安

全，决不得给予低于国际法要求的待遇。中国与外国签订的双边投资条约⼀般也含有公平和公正待遇条款。例如中国与荷兰的

双边协定第3条第1款规定：“缔约⼀⽅应给予缔约另⼀⽅投资者在其领⼟内的投资和与投资有关的活动公平与公正的待遇。”

公平和公正待遇没有明确的定义，关于其概念和范围在国际学说与实践中⼀直是⼀个争议不休的话题。争议的焦点在于该

待遇是否包含了所谓的国际最低标准。发达国家的学者⼀般认为公平和公正待遇包括⽆差别待遇（东道国不应对⼀般外国⼈或

特定国家的国民采取差别对待的⾏为）、国际最低标准和东道国保护外国财产的义务。但是发展中国家否认国际最低标准属于

公平和公正待遇的⼀部分。实际上，公平和公正待遇是国民待遇与最惠国待遇之外的总的原则性标准，它的核⼼是⽆差别待

遇。只要东道国给予外国⼈以与其本国国民或其他外国⼈同等的待遇，这种待遇就是公平和公正的。

2.国民待遇

在双边投资条约中，国民待遇是指外国投资者在东道国的投资财产、投资经营活动等⽅⾯的权益，应与东道国投资者享有

同等待遇。但是这种同等待遇不是绝对的，⽽是受到⼀定范围的限制。它强调的是外国⼈与内国⼈法律地位上的平等，并⾮每

个具体权利上的完全的、绝对的平等。事实上任何⼀个国家都会对外国投资在投资领域、股权⽐例等⽅⾯给予⼀定的限制，这

是合理的区别对待，不能视为歧视待遇。同样，⼀些发展中国家为了⿎励外国投资，赋予外国投资各种优惠待遇，同样不构成

对国民待遇原则的违背。

3.最惠国待遇

双边投资条约中的最惠国待遇，是指外国投资者在东道国关于投资财产及投资经营活动等⽅⾯的权益，与第三国在东道国

的投资者享有同等的待遇。强调的是外国投资者与第三国投资者之间的平等待遇。

双边投资条约中规定待遇标准的⽅式⼀般有以下⼏种：

1.规定公平和公正待遇与最惠国待遇。例如中国和瑞⼠的双边协定第4条规定：“缔约⼀⽅在其领⼟内应保证对缔约另⼀⽅

投资者的投资给予公平和公正的待遇。”“缔约⼀⽅在其领⼟内应保证对缔约另⼀⽅投资者的投资给予最惠国待遇。”

2.同时规定国民待遇和最惠国待遇。例如，中⽇协定第3条规定：“缔约任何⼀⽅在其境内给予缔约另⼀⽅国民和公司就投

资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予第三国国民和公司的待遇。”“缔约任何⼀⽅在其境内给予缔约另

⼀⽅国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约⼀⽅国民和公司的待遇。”

3.只规定最惠国待遇。例如中国和意⼤利的双边协定第3条规定，缔约⼀⽅的国民或公司在缔约另⼀⽅领⼟内的投资以及

与投资有关的活动所享受的待遇，不应低于任何第三国国民或公司的投资以及与投资有关的活动所享受的待遇。

（三）关于货币的兑换与转移

双边投资条约⼀般规定，投资者的投资原本、利润和其他合法收益可以⾃由兑换成外汇，⾃由转移或汇回本国。例如中英

协定第6条第1款规定：“缔约各⽅保证缔约另⼀⽅的国民或公司有权将其投资和收益以及按照与投资有关的贷款协议的任何⽀

付款项⾃由转移⾄其居住国。”关于⾃由汇兑和转移的范围，各种协定的规定不尽相同，有些规定得简单，有些规定得详细。

⼀般包括：（1）全部或部分投资清算所得款项；（2）投资产⽣的利润或其他⽇常收⼊；（3）作为投资的贷款及利息的偿付

款；（4）投资者从著作权、⼯业产权、专有技术和商誉中应得的使⽤费。⽆论如何货币的兑换与转移的保证也不是绝对的，

在特殊情况下，如果⼀国遭遇国际收⽀困难，可以对货币的⾃由转移进⾏限制。但在限制过程中不能实⾏差别待遇，即限制应

对所有国家的投资进⾏，⽽不能单独适⽤于缔约国⼀⽅。

（四）关于国有化与征收

为了保护投资者对投资财产的所有权，各国在签定双边投资条约时均对国有化与征收问题作了具体规定，这也是条约政治

风险保证的重⼼所在。关于国有化与征收的规定⼀般包含以下⼏点：

1.关于国有化与征收的条件

缔约双⽅通常允许任何⼀⽅可以对其领⼟内的外国投资企业或资产实施国有化或征收，但必须符合⼀定的条件：

（1）国有化或征收必须是出于国家公共利益的需要；

（2）国有化或征收是⾮歧视性的；

（3）对外国投资者予以补偿；

（4）国有化或征收是按扎袄适当的法律程序进⾏的。

2.关于国有化与征收的⽅式