商法讲义

第一章商法导论第一节商法的概念、特征与基本原则一、商法的概念（呈现出多元性和不确定性）和分类1、商法的概念:商法，又称商事法，是调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系（即商事法律关系）的法律规范的总称，主要规范现代商事主体和商事行为。

2、商法的调整对象：商事法律关系（1）商事关系是一种以营利为目的的财产经营关系公法-----调整公共管理关系私法-----调整私人之间的关系（私人财产关系和私人人身关系）特点：平等性（不支配命令）、自愿性（自主自愿不强迫）、有偿性（等价交换不无偿剥夺）商事关系不调整所有财产关系，例如：民法上的财产所有关系；财产继承关系；侵权损害赔偿关系；无因管理、不当得利债的关系；知识产权中的财产关系。

也不不调整全部的财产交换关系：赠与关系；以消费为目的的买卖关系；无偿保管关系或委任关系。

商事非商事财产关系的区分标准：是否具有营利性。

所谓营利，是指以金钱、财物、劳物等为资本而获取经济上的利益。

（2）商事关系是一种独立的社会关系与民法的联系是特别法与一般法的关系公司制度-----法人制度票据证券制度-----有价证券制度保险制度-----合同制度破产制度------法人解散制度海商制度-----货物运输制度商事关系的内涵：a.调整营利主体，不调整非营利主体b.调整营利行为，不调整非营利行为c.营利主体为各种企业组织d.营利主体在经营活动中形成的关系 e.法律上平等地位主体间的关系 f.营利活动发生在持续营业中与民事法律关系的不同a.内容上不同：民事法律关系包括财产关系和人身关系，商事关系主要涉及财产关系，而且财产关系反映的内容上也有所不同：前者是平等主体间的经营和非经营活动；后者是商主体实施商行为的经营活动b.民事法律关系是平等主体之间基于民事行为而形成的社会关系，不一定是经营行为，而商事关系是商主体基于商事行为而形成的社会关系，一定是经营行为；c.民事关系中强调的是主体间权利的平等，但商事关系中虽然也强调私法上的平等权，但同时也强调公法上的国家主体对商主体的管理权，如商事登记管理。

由此可见，商法调整的对象主要包括两大方面：一是对商事主体的调整，体现为商事主体法，规范商事主体资格的取得、变更或消灭的规则。

各种商事组织：公司、合伙企业、个人独资企业、国有企业、集体企业、外商投资企业、各类金融机构。

（其设立、变更、治理结构、解散等方面问题的规定。

）目前我国关于商事主体方面的法律主要有：公司法、合伙企业法、个人独资企业法、外商投资企业法等如公司法、个人独资企业法、合伙企业法；二是对商事行为的调整，商事行为即关于商事主体从事各种商事经营活动的行为规则，体现为商事行为法（又称商事交易法）。

目前我国调整商事交易方面的法律有：合同法、证券交易法、信托法、商业保险法、票据法、商业银行法、海商法等等。

3、商法的分类（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法：依据商法的表现形式不同(2)广义的商法和狭义的商法：依据商法所包括的范围不同（3）英美法系商法和大陆法系商法：依据法系不同英美法系商法：大多表现为判例法与习惯法，还有一些属于现代商法的单行商事制定法。

大陆法系商法：商事普通法、商事特别法和商事习惯法。

a.商事普通法：调整商事基本关系的一般规则的总称，其内容包括商法的原则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿以及对商行为的一般制度等。

在民商分立的国家其表现为统一的商法典，在民商合一的国家则多表现为民法中的特别规则或单行法，均对各种类型的商事法律关系具有普遍的约束力。

b.商事特别法：又称商事部门法，是指调整某一特定范围的商事关系的商法规范的总称，如公司法、保险法、破产法、票据法、海商法等都属于商事特别法。

c.商事习惯法：（4）我国商法的类型：P7-P8二、商法的特征1、营利性2、二元性3、技术性4、实体性与程序性相结合5、国际性三、商法的基本原则1、商主体严格法定原则:包括主体类型、主体内容、主体程序强化企业组织，则是从企业素质、企业结构等方面予以强化。

其中，提高企业素质要求：①企业具备有效运行所必须的经济实力和交易能力，因此需要有一套有利于企业广泛吸收社会投资和确保企业财产基础的法律制度。

②要求在竞争和协作的环境中不断增强企业的经济实力和交易能力，因此需要实现企业优胜劣汰和实现资产优化组合的法律机制。

完善企业结构要求：①要求完善企业内部的治理机构；②协调企业的内部关系。

2、企业维持原则3、鼓励交易原则（1）保障交易自由（经营自由）表现在商法中大量任意性规范的存在，只要不违反公共政策和强制性法律规范，当事人可以自由决定其商业事务，具体包括财产自主、营业自由、交易自由、竞争自由。

其中，对于商主体而言，营业自由是最基本的一项权利，商主体有权根据意愿设立、经营企业的自由，拒绝他人非法干涉自己营业的自由。

评价：2003年湖南长沙的“人乳宴”、2009年扬州市一餐饮企业的“人体盛”（2）对企业经营成放松管制以公司法为例：主要体现——市场门槛的降低；自主经营空间的扩大；在外部，公司享有独立的经营自主权，合同自由；而内部，公司可以通过章程对公司的内部治理进行安排，章程具有“宪章”的作用，股东、董事、高级管理人都受其约束。

知识拓展：对经营自由的限制4、保障交易安全原则商法对交易安全的保障，通过以下途径：（1）强制主义，通过公法手段以强行法（强制法）的形式对商事关系进行规范，无条件适用，不以当事人的主观而发生改变。

（2）公示主义，把公示作为商事主体进行商事法律行为的必经程序，要求当事人对涉及利害关系人利益的营业事实进行公示告知，比如：主体资格的取得，其他商事能力的取得（募股说明、上市的信息披露、募债说明等）。

（3）外观主义，以交易当事人的行为外观作为认定行为法律效果的标准，而不考虑真实的意思。

商事交易的外观对于交易的安全更具有意义，可见商事主体承担较民事主体更高的注意义务。

除了教材中的举例，比如股东资格认定中推定符合一定形式要件的为法律上的股东。

（4）严格责任主义，对当事人规定严格的责任，不仅表现在无过错责任，还表现在连带责任（合伙人、公司的发起人和负责人、票据的发票人、承兑人等）。

5、维护交易公平原则 :商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。

体现为：（1）商事交易主体的地位平等。

在交易当事人之间，首先要贯彻交易的平等、自愿原则，平等包括：商主体人格独立，在交易活动中地位平等，以及平等受法律保护；而自愿，则不允许运用欺骗、胁迫等不正当手段使他人在违背其真实意思的情况下进行交易。

（2）诚信：商事交易主体在从事商行为时应该将诚实，守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平。

其本质有三个层面构成：一是道德心理层面，是一定社会综合社会条件所决定。

二是法律规范层面，以道德为内核，成为具有法律强制力的行为规范；三是客观事实层面，当事人和司法者以该原则为依据为一切行为。

商法中，主要要求尊重交易习惯，确保交易的真实与公平，商法中规定限制欺诈和各种不正当行为。

（3）情势变更：是指合同成立后至履行完毕前，因情势变迁或不可归责于当事人的事由导致发生非当事人所能预料的情事，有权请求对合同进行适当变更，以使交易获得公平的效果。

6、促进交易简捷原则商主体从事商事行为都是以营利为目的，在市场经济中，时间就是金钱，机会就是金钱。

商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的交易成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。

体现：（1）交易简便：按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取文义行为方式和要式行为方式，使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的标准化和证券化，也是商事交易简便性的要求。

如现代各国商法实践中广泛采用的票据、提单、保险单等均是此种法律行为文件标准化的典型。

在实践活动中，对于许多非证券化的商事合同而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，从而形成商事合同的简便性特征。

（2）短期时效：即商法对于各类商事请求权普遍采取不同于普通私法上时效期间的短期时效。

如各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权大多适用6个月、4个月甚至60日的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取得权多适用1年以内的短期消灭时效；保险法上对于保留补偿请求权通常也适用短于普通私法时效期限的短期时效。

商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决，以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商事法的价值取向。

（3）定型化交易规则：包括交易形态与交易客体的定型化两方面的具体内容。

前者是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。

它使得任何个人或组织，无论何时从事商事交易均可获得同样的法律效果。

如销售商陈列货物标明其价格，使买受人得以迅速决定承诺与否，促进了交易的迅捷。

后者则是指交易对象的证券化。

当交易客体为无形财产或权利财产的，商法通过权利证券化简化了权利转让程序。

如公司法上的股票、票据法上的票据、保险法上的保险单。

第二节商法的地位随着商事立法的发展，对商法的学科地位已经不存任何争议，可以说作为学科上的商法已具有独立的地位。

体现在各高校的课程设置上和国家的司法考试中，商法取得了与民法、经济法并列的地位。

但作为法律部门意义上的商法，是否具有独立的法律地位，是存有很大争议的，甚至被许多人否定和忽略。

主要体现在：（1）多数学者甚至是商法研究者在研究商法时都是建立在它是作为民法的特别法的认识基础上的；（2）多数学者都是从技术操作层面上来研究具体的商法问题的，而忽略它的理论基础，多数学者从事的是商法的基本制度研究，而在理论上是淡薄和脆弱的（这与经济法兴起时的研究形成鲜明的对比，经济法学者所热衷的是对经济法的调整对象，地位，基本原则等基础理论作纯理论的研究，而少有顾及具体制度研究）。

由此形成这样一些观念：商法本身是没有理论底蕴的技术性法律领域；商法的理论就是民法的理论；有学者写到“商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的”，这在我国的法学史上较为特别的。

一、商法的地位商法的地位是指商法的法律地位，它在整个法律体系中的位置以及与其他相关法律部门的关系。

了解以下两个方面：一是国外商法的地位；二是我国商法地位的争议1、国外商法在法律体系中的地位国外商法的存在主要有四种模式：（1）民商分立模式。

1807年法国商法典的颁布开大陆法民商分立之先河。

采用这种模式的主要有法国、德国、日本、西班牙等40多个国家，既制定民法典又制定商法典，并在商法典之外另行制定诸多涉及商法典规范事项的特别法，商法已作为一个独立的法律部门。