关于中国宪法司法化第一案引出的几点思考

关于“中国宪法司法化第一案”引出的几点思考[论文摘要]关于齐玉苓的案件引出的“中国宪法司法化第一案”空前激活了中国的宪法学界，本文在不否定最高法院《批复》的合理性基础上，驳斥众多观点后得出该案不是宪法的司法化，而是宪法在个案中的论证，本文又从该案的背后揭露了炒作的真正原因，从而显现出了中国宪法体制的弊端，针对该弊端笔者作出了中国宪法司法化制度建设的一些构想。

[关键词] 宪法司法化违宪审查宪法的适用宪法论证效力优先原则背景提示1990年，山东藤州八中应届毕业生齐玉苓考上了一所中专，但录取通知书却被同学陈晓琪及其父亲陈克政与所在中学共谋攫取。

陈冒齐之名上学和工作直至1999年。

1998年7月，齐知道了真相，于是就以陈晓琪、陈父以及原所在学校为被告提起了诉讼。

枣庄市中院一审认定陈晓琪，侵害了齐玉苓的姓名权，判决停止侵害，被告向原告赔礼道歉，并赔偿其精神损失金35000元。

齐玉苓不服，向山东省高院提起上诉。

山东省高院就此案向最高人民法院请示，最高院作出了批复，指出：在此案中，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

2001年8月23日，山东高院终审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委向齐玉苓赔礼道歉：齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接损失7000元有陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的的权利被侵犯所造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿；济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委赔偿齐玉苓精神损失费50000元。

自从最高院针对齐玉苓一案所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》）发布后关于宪法司法化的问题，再度成为宪法学界一大热点问题，不少学者给予高度评价认为此案是“宪法司法化第一案”开创了“我国宪法司法化的先河”与此同时，也有一些学者对此保持高度的冷静和理性，但无论如何，人们对此案的关注，说明在今天宪法司法化的问题已摆在我们面前的一个不容回避的问题，但从学术界不同的观点和争论中，也说明在对宪法司法化问题的理解和认识上，尚有许多理论问题需进一步研究和探讨。

宪法司法化片论作者：于立深周丽一、宪法司法化的障碍（一）宪法典缺乏可操作性首先，宪政必须有一定的组织机构和程序来支撑其次，宪法必须具有清晰的权利和义务逻辑结构再次，权力场域对法律原则的内涵及其作用误解颇多，从而在观念上强化了宪法典的“观赏性”而非实用性。

（二）司法裁量权不充分人民法院在民商等私域最应该体现司法的独立性和自由性，，但在法院的司法实践中，法院的规则束缚了权力和能力。

（三）独特的宪法惯例最高法院的“批复”排斥宪法在司法审判中的直接法律效力，其一是，1955年最高法院批复在刑事案件中不必引用宪法条文，此后法院都不把宪法作为法律适用的考虑对象；其二是，1986年最高法院批复在制定法律文书时引用的规范性法律文件包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

因此，宪法未能进入司法诉讼程序。

（四）公民救济权理念和制度不健全我国公民的救济权体系应该包括：诉权、国家赔偿权和补偿权、、非诉讼性程序权利、法律援助权及保持沉默权等。

阻碍我国公民权利的发展和保护的理念和制度有：1、权利法定2、救济穷尽原则3、国情论（五）公法理念的匮乏我国宪法典被凸显的功能是“纲领性”，而不是作为法律规范的“根本性”。

所有的法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的，宪法是最根本的法律规范。

二、宪法司法化的标准我们探求能被中国大众共同接受，有最大效益和最小成本的宪法司法化模式。

首先，宪法司法化的最低标准是宪法作为法院审理争端的依据，即宪法在司法裁判中具有最高、最直接的法律效力。

其次，当公民基本权利受到公共权力侵害，其他法律救济手段被用尽的情况下，宪法是公民权利终极的、不可剥夺的救济渠道，即宪法诉愿。

再次，宪法司法化的最高标准是违宪审查，即特定机关可以裁决宪法性纠纷。

“宪法司法化的核心是，当宪法赋予公民的权利受到侵犯时，公民可直接依据宪法向法院起诉，法官可以依据宪法审判案件。

”三、宪法司法化实现的条件宪法司法化的实现有如下因素: 一是政党对峙、内战妥协的结果。

宪法司法化散论——从我国宪法司法第一案谈起摘要：近来，最高人民法院就一起民事案件作出的司法解释引发宪法司法化问题。

宪法司法化起源于美国，现已成为世界各国普遍的做法。

宪法司法化的产生并非偶然，它有着重要意义。

然而，长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例。

此次批复为我国实行宪法司法化提供了绝佳机会。

不过，在我国法制环境还很不成熟的情况下，实行宪法司法化并非一蹴而就，在实践中可能会遇到一些障碍。

关键词：批复；宪法；司法化1999年1月29 日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。

案件要从1990年说起。

当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。

于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。

直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。

齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。

侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。

而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。

为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。

这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。

本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。

一、宪法司法化的发展脉络宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。

关于齐玉玲案的一些看法
作为“中国宪法司法化的第一案”，从此案的发生经过看，对于齐玉玲而言，关键之处在于法院是否支持其关于受教育权被侵犯的诉求，因为这决定了她可以得到的赔偿数额。

按照初审法院、二审法院对待侵权赔偿救济的，如果法院不支持，齐玉玲只能得到其姓名权的损害赔偿，即精神损害赔偿；若法院予以支持，齐玉玲就可以得到一切与其受教育权被侵害有着因果关系的物质损失、精神损失。

然而，由于民法通则没有规定受教育权，而此案又是一个民事诉讼案件，山东省高级人民法院故而认为法律的适用是疑难问题，向最高人民法院请求解释。

最高法院于是作出了此案的《批复》，认定陈晓琪等侵犯了齐玉苓依据宪法享有的受教育权。

此批复，乃直接针对二审阶段的齐玉玲案，因涉及具体争议点而备司法性质，其与最高法院另一类颇具立法色彩的司法解释迥异；并且，在当事的侵权一方是否应承担民事责任这一问题上，法院未以其他具体法律为依据而直接地、单一地适用宪法。

“齐玉玲案”被称为“中国宪法司法化第一案”，最高人民法院针对该案作出的批复也开创了中国宪法作为民事审判依据的先河。

但之后，最高院发布公告称，废止2007年底以前发布的27项司法解释。

包括最高院就齐玉玲案所做的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释。

与其他26项司法解释被废止理由不同，该司法解释只是因“已停止适用”而被废止，既无“情况已变化”，又无“被新法取代”。

我认为宪法作为根本法，应该被实施，没有司法化也就意味着与社会大众脱节，法院判案子不能用宪法，那如果公民的宪法权利受到了侵犯，又没有明确的法律依据去处理，如何得到司法救济？”。

“宪法司法化”引出的是是非非宪法适用从内容上看，就是法学界所说的“宪法司法化”。

我不采用“宪法司法化”一词，是因为其中那个“化”字似乎暗含欲将宪法典的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。

宪法司法适用的提法与法理学的“法律适用”概念比较好衔接，因而含义也较易为人们所把握。

“宪法司法化第一案”引出的思考宪法司法适用问题长期以来没几个人重视，最近几个月突然热火了起来，必有其复杂的原因。

从表面看，它是因一个以齐玉苓女士为原告的案子而起。

齐玉苓最终胜诉的这个案子的来龙去脉如下：1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。

这一年，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失。

这个案子一审是山东枣庄中院判的，但齐不服一审判决，上诉到了山东高院，而山东省高院却向最高院做了请示。

于是，最高院于20XX 年7 月24 日发布《公告》公布了一个以下述引文为实质内容的《批复》：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。

”正是这个《批复》，使宪法司法适用问题一下子成了法学界和部分法律工作者思考和讨论的热点。

我认为，宪法司法适用问题讨论热后面深层的、根本的原因在于对以下几种现状的不满意和担忧，并期望尽快能够有所改观。

1.现行宪法颁布生效已近20年了，但由于立法滞后，宪法确认和保障的公民基本权利中有些仍没有具体法律予以落实，至今还停留在纸面上。

这些基本权利中最明显的有平等权和言论、出版、结社自由。

就拿平等权来说，我们社会中男女不平等、城乡不平等、受教育机会不平等以及性别歧视、年龄歧视、出生地歧视、甚至身高歧视等种种情况合法地存在的情形还比较普遍。

从齐玉岑案看我国宪法司法化说起受教育论文style=“text-decoration: none; color:rgb(68,68,68)“ href="/thesis/list_15.html" target=_blank教育权，由齐玉岑受教育权被侵害案所引发的宪法论文style="text-decoration: none; color: rgb(68,68,68)" href="/thesis/list_82.html" target=_blank宪法司法化问题让人不得不重视。

受教育权是公民的基本权利，对于基本权利的保障方式，我国现行宪法没有明确的规定，但在具体的法律制度层面上以及实践中所形成倾向于相对保障方式，即表现为基本权利的具体内容和保障方式均由普通法律加以规定。

但齐玉岑案却改写修正了相对保障方式为直接保障方式。

这个案子开创了我国宪法司法化的先例，被誉为“中国宪法司法化第一案”。

这也表明了宪法权利不仅具有防范国家权力的效力，而且还具有防范私人行为的效力。

当某公民的宪法权利受侵犯时，他可以根据宪法所规定的基本权利为自己取得司法救济，拿起宪法的武器保护自己。

是的，我国公民依照宪法规定享有的基本权利，有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态，公民的受教育权就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。

这个案子第一次打破了法院对此问题的沉默，旗帜鲜明地指出：公民宪法上所享有的基本权利，即使没有转化为普通法律规范上的权利，在受到侵害时也应当得到保护。

在过去几十年的宪政实践中，我们过分强调了宪法的根本法地位，忽视了其法律性，实质上抹杀了宪法的最高法律效力。

虽然学者中有人提出基本权利具有直接效力的制度构想，认为在没有具体法律规范时，法院可以直接依据宪法基本权利条款作出判决。

但这一构想难以打破由来已久的法院在判决中不直接适用宪法这一不成文的司法惯例。

宪法“司法化”的反思与前瞻宪法“司法化”的反思与前瞻引言推行宪政的关健在于制定一部合乎正义的宪法，并且切实保障宪法作为根本规范的最高效力。

宪政的主题是让国家权力特别是立法活动受到某种超越性规范的约束，避免法律实证主义的弊端，使社会正义以及基本人权的理念在现实的制度安排中得以具体化，正是从这个意义上可以说，宪法“司法化”①最能体现和落实宪政的精神。

迄今为止，中国的法院还没有获得审理宪法案件权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪，是否合法的问题也没有资格作出判断。

2001年8月最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件的问题做出批复启动了关于“宪法司法化”②的讨论。

今年27岁的湖北青年孙志刚在广州收容所被伤害致死案，导致了三位青年法学博士以普通中国公民名义上书全国人大常委会，要求对《收容遣送办法》进行违宪审查，①从而进一步引发了法学界乃至全社会对违宪问题的关注。

孙志刚案并不是偶然的，人们对收容遣送制度暴所露出来的问题的反思使之能够把普遍关心的个案公正处理和收容遣送制度改革这二个重大问题结合起来，这将对宪法贯彻实施起着极大推动作用。

本文拟对宪法“司法化”若干问题作初步讨论，以期抛砖引玉。

一、宪法“司法化”语义解析首先，宪法“司法化”这一话语在纯理论意义上具有两个维度②：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决依据？在这种意义上，宪法“司法化”意味着宪法司法适用性。

这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用，宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文③。

因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。

宪法司法化的第二层面是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪嫌疑的法律规范的合宪性问题进行审查并作出判断。

这涉及到司法机关是否有违宪审查权问题。

浅谈宪法司法化再思考论文关键词：宪法适用宪法遵守宪法司法化论文摘要：遵守宪法是适用宪法的逻辑基础，适用宪法行为的本身也是对于宪法的遵守，不可将两者完全隔离开来。

宪法的司法适用也不意味着法院享有宪法解释权及违宪审查权。

我国宪法司法适用应先从保护宪法上的公民基本权利开始，从解决宪法权利受私权侵犯开始，逐步建立起宪法的司法审查机制。

一、引言宪法司法化不是一个新话题，在齐玉苓案后学界对宪法司法化研究掀起一个热潮。

2021年11月在北京举行的宪法司法化理论研讨会上，基本确立了宪法司法化的正当性和必要性。

宪法只有获得司法化之后，才能进入到普通人的生活中去，而不是高高在上的最高法或根本法换言之，宪法效力才能真正的体现出来。

近来，宪法司法化的问题又重新引起了学者们的热议。

这主要源于最高人民法院于2021年12月8日以已停止适用为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》(法释字[2021]25号)，该决定自2021年l2月24日起实施。

紧接着华东政法大学童之伟教授在《中国法学》2021年第6期撰文《宪法适用应遵循宪法本身规定的路径》，以宪法实施、宪法适用和宪法遵守的区分为切入点，对我国宪法司法实践进行评析。

认为宪法司法适用在我国没有宪法依据，在我国既无采行的现实可能性，也看不出发展的前景。

并最终得出我国宪法的适用应该走最高权力机关立法适用和监督适用的路径，法院审理案件时援用宪法是对宪法的遵守而非适用，应该强化国家权力机关的宪法适用，同时消解宪法司法化这一伪命题。

最高法院决定的出台和学者的上述言论，又一次将宪法司法化理论争议推向新的高潮。

如何看待宪法的适用与宪法遵守的区分，并进一步追问我国宪法学界多年来一直探讨的宪法司法化是一个假命题还是一种希望与追求，关乎我国宪法今后的发展道路和前进的方向。

二、宪法适用的辨识童教授在他的文章中指出：宪法适用方面之所以出现这种情况，不小程度上是因为我国学术界没能结合我国实际理顺一些基本概念及其相互关系。

【宪法司法化第一案】宪法司法化是依法治国的必然要求――兼评高考学生起诉教育部案山东考生就高考分数线差别问题对教育部提出的行政起诉状，不仅引起了人们对现行高考制度合法性的置疑，而且再一次引发了宪法司法化问题的讨论。

这是一件很有意义的事情。

宪法能否像其他法律一样进入司法程序直接作为裁判案件的依据，这就是所谓的宪法司法化问题。

这一问题在我国长期以来一直是讳莫如深，但在多数宪政国家都已被司法实践所确认。

今年，最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》、以及山东省高级人民法院据此对齐玉苓案的判决，在我国首先以个案批复和判决的形式对宪法司法化问题给予充分肯定，这对我国的法治建设具有重要的标志性意义，它标志着神圣的、具有最高法律权威和最高法律效力的宪法开始从抽象走向具体，从遥远走向现实。

这是一件令人振奋、值得欢呼的事情。

宪法本身就是对权利的确认，但权利不应当仅仅被规定在宪法中，如果这些权利在受到侵犯时得不到有效的救济，则这些权利就不能称之为权利。

为了给权利提供最广泛的救济途径，不仅要进一步完善民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼制度，而且必须尽快确立宪法诉讼制度，这也是宪法司法化的意义之一。

我国宪法明确规定公民在法律面前人人平等、公民享有受教育的权利，因此综合起来说公民享有平等的受教育权是完全可以的。

当然，并不是在高考中实行全国统一分数线就是平等，因为地域之间、城乡之间教育水平的差异是客观事实，在录取分数线上有所差别也是合理的，有时候实质上的平等必须通过形式上的不平等来实现。

但这种差别应当与教育水平相适应而不是相反，应当与宪法精神相符合而不是相违背。

北京、山东两地的录取分数线相差100多分，令人难以理解，这是本案发生的根本原因。

在现阶段，我们应当承认差别，但人们有权知道理由，考生在法律面前应当获得平等的机会。

高考制度已实行多年，但并不因此而当然合法。

教育部有必要对此重新审查，司法机关受理此案也是可行的。

对《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》的综述该文作者秦前红教授从“实体判决与程序适用上存在严重瑕疵”，“突显了我国现行司法解释体制的弊端”，及让作为公法的宪法介入公民私域，隐含着巨大的社会风险，三个方面。

针对最高人民法院对齐玉玲案做出《批复》，山东省高级人民法院依据《批复》进行审判裁决而引发的“中国宪法司法第一案”，作出了一些批判性的阐述，主要观点如下：一、该案的诉讼程序与实体判决存在几点明显缺憾。

（1）从诉讼程序来看，陈晓琪及其父母与山东省滕州市教委、山东省滕州市第八中学等的侵权行为有着不同的性质，前者属于民事侵权而后者属于行政侵权，因而将其作为共同被告并判令其共同承担民事赔偿责任，有挬于我国法定程序。

且本案违反了《民事诉讼法》第13条所作出的关于当事人自由处分原则的规定，二审的判决在程序上存在瑕疵。

（2）从判决结果及其法律依据上看，《批复》已构成宪法解释的一种，而根据我国现行宪法第67条和《立法论》的规定，最高人民法院无权进行宪法解释且无论《批复》本身还是山东省高级人民法院依据《批复》做出审判的司法行为都与最高人民法院分别于1955年和1986年作出的两次《批复》存在矛盾，因而《批复》及其适用的合理合法性仍值得探寻。

针对该案案情及《教育法》的性质特点，可将齐失去受教育的机会作为侵犯姓名权的侵权行为的损害结果予以救济或将受教育权利扩大类推为一种民事公利加以保障，因此，该案的法律适用存在疑问。

二、该案暴露了我国现行司法解释体制的局部与不足。

我国由于历史上行政司法不分形成的不良影响，致使现今没有司法解释资格的主体，如：公安机关、银行等为了各自的利益而作出大量司法解释，因其数目繁多，难以贯彻落实。

并且司法解释指导着相关司法活动，在司法实务中起到重要作用，但其制定废止的程序的随意性极大，规范性差，各种名称及内容的不同格式没有统一规范，伤害了司法解释的严肃性、科学性。

又由于其不能在判决文书中援引，使得部分裁决失去法律依据，影响审判效率。