从实证主义刑法学到新康德主义刑法学的转变——德国古典犯罪论体系与新古典犯罪体系比较

2006年1月5日　第21卷第1期 法学论坛Legal F orumJan.5,2006V ol.21N o.1[文章编号]1009-8003(2006)01-0118-08两大法系犯罪论体系的比较与借鉴于改之,郭献朝(山东大学法学院,山东济南250100)[摘要]犯罪构成体系是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。

当今世界,以德、日为代表的大陆法系的犯罪论体系和英美法系的犯罪论体系颇有影响。

本文分析了两大法系犯罪论体系的构造,比较了两大法系犯罪论体系的异同,并就两大法系犯罪论体系对我国犯罪构成体系的借鉴意义作了探讨。

[关键词]犯罪论体系;比较;借鉴[中图分类号]D914 [文献标识码]A [收稿日期]2005-11-20[作者简介]于改之(1969-),女,山东大学法学院副教授,硕士生导师,武汉大学法学博士,主要研究方向为刑事法学、比较刑法。

Subject:C om paris on between the T w o Crime Systems in the T w o M ain Legal Systems and the Reference to That in ChinaAuthor&unit:Y U G ai-zhi,G UO X ian-chao(Law School,Shandong university,Jinan Shandong250100,China)Abstract:The crime systems is the core of the theoretical system of crim inal law,s o s ome people call it as“the crown gem on theoretical system of crim inal law”.In today’s w orld,the crime systems in the C ontinent Legal System which are represe-nted by G ermany’s and Japan’s law and in the Anglo-American Legal System both have significant in fluence.This article ana-l yzes the interior structure of tw o crime systems in the tw o main legal systems,com pares the differences between them,and di-scusses the use for reference of them to that in China.K ey w ords:crime systems;com paris on;reference 犯罪论体系,简言之,就是犯罪成立要件的体系,它是刑法理论体系的核心,有“刑法理论体系王冠上的宝石”之美誉。

有关刑法基本问题的探讨唐佳沈阳师范大学【摘要】我国改革开放３０年来，正在实现从近代阶级社会向现代和谐社会的转型。

在这一过程中必然伴随着阶级社会的刑法方法向和谐社会的刑法方法的转变，现今刑法学界对于这个问题尚缺乏积极的探索。

文章提出了刑法方法理论的本体问题、犯罪论体系的构建方法、犯罪构成符合性判断的方法、刑法的解释方法、刑法适用的价值判断方法、刑法论证方法等作为刑法方法理论的基本问题，期待在这方面展更为深入系统的研究。

【关键词】社会转型刑法方法基本问题问题域探析社会不断地变动和发展，反映并用以调整社会关系的法律方法也必然要相应地改变自身。

从实用主义的视角看，旧的法律方法如果已经不能够解决当前的社会问题，就应该探索新的法律方法。

我国改革开放３０年来，正在实现从近代阶级社会向现代和谐社会的转型，在这一过程中必然伴随着阶级社会的刑法方法向和谐社会的刑法方法的转变，现今刑法学界对于这个问题尚缺乏积极的探索。

刑法学的研究如果不从潜意识的方法运用转变为积极的方法理论研究，则刑法方法与民法方法等部门法学方法相比的式微地位将会变得更加严重。

由此。

笔者拟提出当下刑法学者应该关注的刑法方法理论的基本问题，期待在这方面开展更为深入系统的研究。

一、刑法方法理论的本体问题在这个方面主要有以下三个问题值得探讨：刑法方法和刑法方法论的概念性的问题需要明确，因为概念的混乱势必导致研究的混乱，而“方法”和“方法论”这两个概念在我国法学界存在争议。

我国学者王世洲教授认为，从现代汉语的一般意义上说，方法和方法论是两个不同的概念。

方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等；方法论则有两个含义：一是关于认识世界、改造世界的根本方法；二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。

在我国现代社会科学的意义上，人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念；在方法论的第二个含义上，人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点，从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用；人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。

读书笔记《教义刑法学》第十一章：有责性论《教义刑法学》一书是陈兴良教授在吸收德日刑法知识的基础上，试图将其融入我国刑法学，作为推进刑法学术发展的一种尝试，反映了陈兴良教授近年来对刑法学的最新感受与领悟。

学习过程中，笔者对本书内容进行了摘录整理，仅供诸位参考。

具体内容敬请查阅陈兴良：《教义刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2017年版。

11有责性论11.1有责性概述11.1.1罪责的意义（第416页）德国学者李斯特曾经深刻地指出：罪责是犯罪的概念特征，无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。

犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的，罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。

11.1.2三阶层犯罪论体系中不法与责任的界分（第416-417页）在三阶层的犯罪论体系中，不法与责任相区分，责任以不法为前提，由此形成基本的逻辑架构，在这一架构中，贯彻了“违法是客观的，责任是主观的”这一思想。

例如，日本学者小野清一郎主张道义责任论，指出：道义责任的评价，是对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑行为人主观的、内部的一面，亦即行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等等而来评价其伦理的、道义的价值。

这就是说，要以有违法行为为前提，再去退究责任。

在这样的场合里，法主要是对行为人为什么做出这种违法行为进行伦理的、道义的评价……总之，这是站在个人的伦理实践立场上来评价其行为的责任轻重的。

这也可以只叫做“责任”。

不过，“责任”这个词，一般多用来指客观性的归属（Zurcchnung）。

因为在上述情况下，带有按行为人的主观态度予以伦理的、道义的归属的含义，所以还是叫做“道义责任”为好……小野清一部对于责任功能的论述是正确的。

在小野清一郎的这一论述中，展现了康德关于“法律是外部的、客观的，道德是内部的、主观的”这一精神，由此分别界定违法与责任。

11.1.3三阶层犯罪论体系中责任理论的转变（第417-418页）三阶层的犯罪论体系的有责性要件，经历了一个从心理责任论到规范责任论的转变，这一转变给责任理论带来的影响是极为深刻的，甚至带动了整个三阶层的犯罪论体系的结构调整，尤其是将故意和过失等主观要素纳入构成要件，使之成为主观的构成要件要素。

情况下，该项方能适用。

第四项是立法机关进行利益权衡的产物，个人的生命和财产权益明显较数据主体的知情同意权更为重要，此处“自然人”同样包括数据主体以外的个人。

未来该项适用的重点和难点在于准确界定“紧急情况”的内涵。

第五项中，立法机关对以公共利益为目的言论自由给予优先保护。

第六项同样是出于平衡数据保护和流动的努力，但该项中的个人数据应当处于已经合法公开的状态。

公开即指向不特定的主体披露，不特定主体均可以通过合法途径了解该个人数据。

若个人数据公开是非法原因所致，如侵害数据主体合法权益、数据处理者数据泄露以及非法披露等行为，则不能适用该项。

对于合理与否的标准，可以从处理目的、处理范围、处理方式以及处理可能产生的风险、对数据主体的影响等多维角度予以判定。

需要注意的是，择出机制仍有在该项所规定的情形中适用的余地，若数据处理将会对数据主体造成重大影响，此时就应当重新适用择入机制。

（三）主体优化：发挥数据主体的推动作用。

国内外多数个人数据保护研究在批判和检讨“知情同意”规则适用的效果时均将矛头指向数据处理者，大多忽视了数据主体推动“知情同意”规则适用甚至个人数据保护治理进步的重要地位。

有研究表明，个体隐私和个人数据保护意识与意愿是否强烈对是否阅读个人数据保护政策和同意的作出是否谨慎具有显著影响。

[8]因此，对于“知情同意”规则适用遭遇的尴尬困境，数据主体的消极被动负有不可推卸的责任。

而从上述个体与社会关系视角来看，社会是由无数个体及其行为塑造而成，同理，“知情同意”规则的落实也取决于诸多数据主体对个人数据的管理意识及其行为。

因此，数据主体必须认真对待法律所赋予的知情同意权并对之积极加以维护，否则，任何对“知情同意”规则适用的改善措施都将无济于事。

因此，个体首先应当选用个人数据保护水平较高并且尊重用户知情同意权的操作系统和应用程序以及浏览或访问安全合规的网站，应当花费必要的时间阅读并理解个人数据保护政策。

其次，用户应当积极管理移动应用程序和网站的个人数据处理权限，避免随意提供个人数据和开放不必要的个人数据处理权限，定期对个人数据进行筛选、维护、清理和更新，对分享个人数据的收益与风险进行仔细权衡，在慎重考虑的基础上决定是否作出同意。

刑法期末笔记欧洲中世纪封建刑法特征：1.恣意性2.干涉性3.身份性4.残酷性刑法客观主义代表人物：1.贝卡利亚——人的权利与生俱来，提出废除死刑的主张2.费尔巴哈“刑法学之父”——心理强制说3.康德——等量报应论4.黑格尔——否定之否定刑法主观主义代表人物：1.龙勃罗梭——天生犯罪人理论2.菲利3.李斯特刑法基本原则：1.罪刑法定原则：溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）；排斥习惯法（成文的罪刑法定）；禁止类推解释（严格的罪刑法定）；刑法法规的适当（确定的罪刑法定）2.罪刑均衡原则（罪刑相适应原则）3.刑法适用平等原则简述题1.古典犯罪体系、新古典犯罪体系和目的论犯罪体系1.古典犯罪论体系由德国刑法学者李斯特、贝林所提出。

特点：构成要件具有形式的意义，构成要件、违法性都是客观的；责任是主观的，故意属于责任要素，而非构成要件要素，在责任论问题上，需要坚持心理责任论；在自然主义的意义上理解行为，对构成要件进行客观叙述性，规范地限制违法性的界限，对罪责进行主观叙述性理解。

心理责任论：责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。

19世纪末20世纪初占据统治地位。

2.新古典犯罪论体系以麦耶、麦兹格为代表。

在不改变古典犯罪论体系中构成要件该当性——违法性——有责性的基本构造的前提下，对其进行了“革命性”的改造：违法性并不是在任何情况下都是客观的，责任也并不是在任何情况下都由主观要素构成，期待可能性、免责的紧急避险的成立，都取决于外部的客观条件（规范责任论）。

所以，构成要件中存在着规范性要素，如盗窃罪中财物的他人性，伪证罪中证言的虚假性，同行为本身无关，而同行为的性质有关，须有人的价值判断予以认定。

规范责任论：在心理事实的基础上，引入了规范评价因素（如违法性认识可能性、期待可能性等），注重规范评价在责任中的决定意义。

为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须是能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，只有在这种场合下，才能考虑责任非难。

教义刑法学概述与其学术意义教义刑法学概述与其学术意义范文随着中国经济体的崛起，国际社会、学术界开始关注中国“大国崛起”的问题，其中最引人关注的就是中国举世瞩目的经济成功与经济、文化、科学等思想体系落后的背反问题。

学术界开始了诸如“中国哲学向何处去”、“中国法学向何处去”之类的大讨论与反思。

部门法学同样无法逃避该问题，例如近些年“中国刑法学应当向何处去”也成为很多刑法学者关注的问题。

21 世纪之初，张明楷教授就敏锐地认识到中国刑法学的研究现状是“缺乏学派之争、立场之争”，且我国的刑法学研究基本上是一种刑事立法学，存在“批判刑法比解释刑法时髦”的不合理现象，这种以立法修改为研究导向的刑法学不具有可持续性发展的生命力。

因此他提出“只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学”、“没有发达的刑法解释学，就不可能有发达的刑法学”的观点，大力提倡学派之争并以解释刑法为重点来重构中国刑法学。

〔1 〕张明楷教授提倡的学派之争与刑法解释学的研究路径逐步得到不少刑法学者的认同，如陈兴良教授改变自己曾经对注释刑法学存在的偏见，在刑法哲学的研究告一段落后，又回归到刑法解释学的思路，出版了《本体刑法学》与《规范刑法学》。

〔2 〕在张明楷教授举起实质解释论的大旗时，陈兴良教授也树立起对立的形式解释论大旗，二者形成了中国特有的学派之争。

〔3 〕但这并没有终止陈兴良教授对中国刑法学研究转型之路径的进一步探索，他基于“我国目前刑法学领域学术水平的低下，与法教义学方法研究的厥如存在很大关系”的判断，提出“刑法学如欲成为一门科学，必须推进刑法教义学方法论的研究”，〔4 〕“在这种情况下，刑法学的突破仍然应当以刑法教义学为目标”〔5 〕的观点。

最近，他明确提出了“走向教义学的刑法学”〔6 〕的命题。

那么，教义刑法学的本质特征是什么? 何为教义刑法学? 教义刑法学与规范刑法学是何关系? 中国刑法学为什么要走向教义刑法学? 教义刑法学在刑事学科体系中如何定位?这些相互联系的基本论题，并非不言自明的东西，需要进一步深入研究与探讨。

犯罪古典学派与实证学派的区别一、概念的不同1、古典犯罪学派又称刑事古典学派，是资本主义上升时期反映新兴资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，提出了一系列刑法原则和主张，对于反对封建司法专横，建立现代法制起了重要作用。

2、实证主义学派又称犯罪人类学派，是19世纪中期龙勃罗梭与菲力、加罗伐洛一起建立了实证犯罪学派，主要特征是通过实验方法和科学方法从犯罪人的生理、心里及其他相关方面探究犯罪产生的原因及预防对策。

它认为犯罪是出于一些个人所不能控制的因素，无论是内在的还是外在的。

犯罪学上的实证主义由生理实证主义、心理实证主义和社会实证主义三者构成。

二、时间的不同1、古典学派产生于18世纪末到19世纪初期。

2、实证学派产生于19世纪中期。

三、时代背景的不同1、古典学派产生于18世纪末。

18世纪中叶一批启蒙思想家适应时代的要求，对封建专制制度进行了激烈的抨击，他们的先进理论唤起了人们的觉醒。

反对封建制度，要求自由权利，成为广大人民的呼声。

资本主义作为新的经济和社会形态方兴未艾，人类征服自然和改造社会所取得的巨大成就，使得人们相信人类能力是无限的和至上的，因此，这一时期的学术研究崇尚思辨。

古典学派的犯罪思想就是在这样的历史背景下形成的。

犯罪古典学派理论的代表人物有意大利学者贝卡里亚、英国思想家边沁、德国刑法学家费尔巴哈、著名哲学家康德和黑格尔等。

意大利学者贝卡利亚在1764年发表的《论犯罪与刑罚》标志着古典犯罪学派的诞生，成为犯罪学的历史源头。

古典学派又称行使古典学派，其核心思想反映了资本主义上升时期新兴资产阶级刑法思想和刑事政策的要求。

2、实证主义学派产生的时代背景：19世纪中后期，资本主义发展已相当充分，自然科学的发展和技术的长足进步为社会科学提供了方法论的借鉴，孔德实证哲学主张社会科学研究亦应遵循观察实验、归纳总结和定量分析的方法。

在此背景下，一批人类学家创立了犯罪生物学派，代表人物有意大利解剖学家龙勃罗梭、加罗法洛等。

2006年1月中州学刊Jan.2006第1期(总第151期)Acade m ic Journal of Zho ngzho u No.1=法学研究>西方犯罪学理论百年嬗变脉络梳理王冠(河南省社会科学院,河南郑州450002)摘要:西方犯罪学发展经历了古典犯罪学、犯罪生物学、犯罪社会学、犯罪心理学和现代犯罪学五个研究阶段。

犯罪古典学派认为犯罪原因是人的趋利避害的本性;犯罪生物学派认为犯罪原因是隔代遗传;犯罪社会学派把犯罪原因归咎于社会;犯罪心理学派研究了心理因素与犯罪的关系;现代犯罪学研究则更为广泛。

西方犯罪学研究的实证性、多元性、实践性、普及性特点值得我们借鉴和思考。

关键词:古典犯罪学派;犯罪生物学派;犯罪社会学派;犯罪心理学派;现代犯罪学研究中图分类号:D924.11文献标识码:A文章编号:1003)0751(2006)01)0098)03从1876年意大利犯罪人类学家龙勃罗梭出版其代表作5犯罪人论6标志着犯罪学作为一门独立学科诞生时算起,西方犯罪学发展已历百年之久,其间涌现出的名家泰斗不胜枚举,经典力作亦可称得上汗牛充栋。

而我国犯罪学研究肇始于20世纪70年代末期,至今不过廿余光阴,学界研究虽建树良多,奈何起步迟晚,基础薄弱,因而积极借鉴西方既有研究成果为我所用,不失为一种明智之举。

笔者在此不吝浅薄,对西方犯罪学理论的百年嬗变脉络作一梳理,以期对我国犯罪学研究具有些微裨益。

一、18世纪后期至19世纪初期:犯罪古典学派18世纪后期至19世纪初期,资本主义作为新的经济和社会形态方兴未艾,人类征服自然和改造社会所取得的巨大成就,使得人们相信人类能力是无限的和至上的,因此,这一时期的学术研究崇尚思辨。

犯罪古典学派理论的代表人物有意大利学者贝卡里亚、英国思想家边沁、德国刑法学家费尔巴哈、著名哲学家康德和黑格尔等。

该派研究的逻辑起点是人类生而皆有自由和理性,人之行为遵循趋利避害的原则。

该学派认为,/追求快乐和避免痛苦的动机0是犯罪原因,犯罪行为是人类理智思考之后自由选择的结果。

刑法的任务：一法益保护说：法益保护说认为，刑法的任务，目的在于保护人们在社会中的共同生活，具体而言，既保护个人的生民，身体，自由，名誉和财产等法益。

此说认为，犯罪必须是侵害法益的行为，没有法益侵害就没有犯罪。

法益是指“个人、国家、社会认为有必要原样保持并应通过法律加以保护的一定的利益。

”根据主体的不同，法益又通常可以分为个人法益、社会法益和国家法益三类。

生命、身体、自由、名誉和财产属于个人法益。

公众的生命、身体和对文书的信赖等属于社会的法益。

国家的存在、国家的作用、刑事司法的作用等属于国家法益。

基于现代国家尊重国民主权和基本人权的原则，生命、身体、自由、名誉、财产等个人法益应当是刑法优先保护的对象。

公共安全、公共信誉等社会法益不应被认为是超越个人的统一的社会利益，而应该认识始终是个人利益的集合体。

此外，国家也不应视为是超越个人的有自我目的的存在，而应认为是保护个人法益的机构。

二、社会伦理秩序维护说：社会伦理秩序维护说认为国家本身具有实现某种伦理价值的目的，因此，刑法的任务在于增强社会道德，通过处罚违反道德的行为来实现和促进社会伦理秩序。

社会伦理秩序维持说将国家视为国民道德的保护者，即以家长主义的国家观作为基础。

三、区别：法益保护说与社会伦理秩序维护说的主要对立在于如何理解刑法与道德的关系。

法益保护说认为，“立法者为了保护一定的利益而制定法律，维持社会伦理秩序只是附带的效果。

而持社会伦理秩序维持说的学者一般并不否认刑法对法益的保护，但认为刑法的任务在于维持社会伦理秩序，保护法益只是派生效果，即只要有必要，就可以仅以行为的不道德性为理由而将其规定为犯罪并进行处罚，从而肯定刑法的道德形成机能。

启蒙时期的刑法思想一、所谓启蒙，是指用理性对从前的思想与制度进行在检讨的批判的时代精神。

二、旧制度下的刑法思想具有浓厚的神学的赎罪、伦理的报应色彩，刑法的目的在于一般威吓。

其特色可列举为：（1）刑法与道德、宗教相结合（干涉性）；（2）因身份不平等的而受到不同的处理（不平等性）；（3）罪行擅断主义（恣意性）；（4）苛酷的刑罚（苛酷性）；（5）刑事程序中允许拷问（程序的不公正性）三、启蒙思想家以社会契约论为理论基础强烈抨击这种身份的，专断的，威吓的，非合理的，神学的封建刑罚制度及其思想，大胆的鼓吹合理主义、理性至上主义、个人平等主义、功利主义、世俗主义，提出了一系列进步的刑法思想。

浅谈刑事旧派与刑事新派（三）刑事古典学派（旧派）一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派，前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，该时期旧派的刑法理论，以社会契约论、自然法为思想基础，是对启蒙时期刑法思想的继承和发扬。

1、前期古典学派的代表人物和刑法思想前期古典学派的思想家主要有贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔。

（1）贝卡利亚（Beccaria,1738-1794）,意大利刑法学家，古典学派刑法理论的先驱，于1764年（年仅26岁）发表了举世闻名的不朽之作――《论犯罪与刑罚》。

本书是贝卡利亚最有影响的一部著作。

贝卡利亚的主要刑法思想：A．社会契约论思想。

他与其他启蒙思想家如卢梭那样，基于社会契约论，从刑罚权的问题开始入手探讨刑罚的根据，认为国家刑罚权来自于人民的授予。

B．罪刑法定思想。

，提出要建立资产阶级刑罚，首先必须解决刑罚是建立在什么基础之上，他引述了孟德斯鸠的一句话：任何刑罚只要不是绝对必要的，都是专制的。

他指出：“主权者惩治犯罪的权力是以必须维护公共福利的保护机构，使它不受人们的侵犯为基础的。

而安全愈是神圣不可侵犯，主权者所保护的国民的自由愈多，刑罚也就愈公正。

”所以刑罚存在的根据不能从已经发生的犯罪中去寻找，而应从公共福利保护的需要中去寻找。

他还系统地提出了罪刑法定主义理论，即只有法律禁止的行为才能称作犯罪，只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚。

为实现罪刑法定，他又提出了立法权问题、法律的解释权、法律的准确性问题，他认为“颁布法律的权力只能属于立法者——根据社会契约形成的整个社会的代表。

任何法官——他只是社会的一个成员——都不可能既为社会的其他成员规定刑罚而又不违背公正的精神”。

C．罪刑均衡和罪刑阶梯的思想。

认为衡量犯罪轻重的唯一标尺就是社会遭受到的危害程序，指出：“使民族遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准。

因此，那些认为犯罪人的意图是衡量犯罪的真正标准的人的想法是错误的。

”同时还批判了以被害人的身份和罪孽的轻重作为犯罪标准的错误做法。

大陆法系刑法中的旧派与新派万志鹏(湘潭大学法学院，湘潭湖南411105)引言在西方刑法理论中，长期存在旧派与新派两大阵营的对峙。

旧派又称为古典学派，可分前期旧派（刑事古典学派）与后期旧派（后期古典学派）。

前期旧派以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔等人为代表，形成于18世纪末到19世纪初。

由于旧派理论未能阻止19世纪后期西方国家的犯罪浪潮，新派于19世纪末兴起，以龙勃罗梭、菲利、加罗伐洛、李斯特、牧野英一等人为代表。

为反驳新派观点，后期旧派也于19世纪末形成，以宾丁、贝林格、毕克迈耶、迈耶、麦兹格、小野清一郎等人为代表。

1一、旧派与新派的学术背景及主要分歧旧派学者主要从法规范学的角度出发，立足于法的正义性，论证刑法的存在理由及实定法上的建构。

前期旧派是在反对中世纪封建刑法的斗争中形成的。

贝卡里亚最先吹响了罪刑法定、罪刑均衡、罪责自负等现代法治主义刑法理念的号角，反对酷刑和刑讯，将刑法推进到了科学时代。

他主张自由意志，认为刑罚应以预防犯罪为依据。

边沁继承并发扬了贝卡里亚的思想，他以哲学上功利主义为方法论，运用抽象思辩和逻辑演算的方法深入研究了刑罚理论，也是预防论者。

费尔巴哈则提出了著名的“心理强制说”，重视刑罚对社会一般人的威吓作用，被认为是一般预防论中的立法威吓论者。

与前三者不同的是，同为旧派学者的康德和黑格尔则在刑罚论上持报应主义，康德是等量（一说等害）报应主义和道义报应主义者，黑格尔是等价报应主义（一说等质）和法律报应主义者，但二者都是绝对报应主义者，即刑罚只是对犯罪的回应，绝不为其他什么别的原因而存在。

二者都坚持理性人和自由意志观点。

综上，前期旧派一般都认为，人是具有自由万志鹏（1976—），男，祖籍湖北黄陂，湘潭大学法学院讲师，西南政法大学在读博士，主要研究方向为刑法学。

1也有人把贝卡里亚、边沁归为启蒙主义刑法学派，而不将其归为古典学派，因为，其一：这两人的思想主要是受启蒙主义思潮的影响；其二：他们主张的预防论思想与黑格尔等古典学派人物主张的报应主义思想是截然不同的。

读书笔记《教义刑法学》第九章：违法性论《教义刑法学》一书是陈兴良教授在吸收德日刑法知识的基础上，试图将其融入我国刑法学，作为推进刑法学术发展的一种尝试，反映了陈兴良教授近年来对刑法学的最新感受与领悟。

学习过程中，笔者对本书内容进行了摘录整理，仅供诸位参考。

具体内容敬请查阅陈兴良：《教义刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2017年版。

9违法性论9.1违法性概述9.1.1李斯特的违法性理论（第335-336页）在德日刑法学中，对违法性进行研究，尤其是提出实质违法论，把违法性作为犯罪成立要件的学者，首推李斯特。

李斯特指出：承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行更加仔细的领会，是一个缓慢而远没有结束的刑法科学发展的结果。

李斯特在这里所说的“违法性是犯罪的概念特征”，实际上是说“违法性是犯罪成立的要件”，它和苏俄刑法学中把刑事违法性当作犯罪概念的特征之一而不是当作犯罪成立的条件，是完全不同的。

李斯特所说的“取消行为的违法性特征的情况”，则是指具有违法阻却事由，例如正当防卫和紧急避险，因而排除行为的违法性。

因此，在违法性这一要件中，主要是处理违法阻却问题，这也正是德日刑法学对违法性的功能定位。

李斯特把违法性分为两种：一种是形式违法，另一种是实质违法。

形式违法是指违反国家法律，违反法制的要求或者禁止规定。

而实质违法则是指危害社会（反社会）。

由此可见，李斯特所说的实质违法与苏俄刑法学中的社会危害性的含义是极为相似的，而形式违法则与苏俄刑法学中的刑事违法性相近。

在实质违法问题上，李斯特主张法益侵害说，指出：违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。

对重要利益的保护是法律的首要任务。

通过对因受法律保护而上升为法益的重要利益进行认真的界定，利益之矛盾、法益之冲突也不可能被完全排除。

构成法制最后和最高任务的人类共同生活目标的要求，在此等矛盾、冲突中牺牲价值较低的利益，如果只有以此为代价才能维护价值高的利益的话，据此可以得出以下结论：只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法，对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的。

德国的犯罪理论体系一、引言德国和日本的犯罪理论体系都是以构成要件为中心构建的构成要件理论体系。

这是德、日犯罪理论体系的基本特点。

无论在德国或者在日本，都可以把构成要件理论体系等同于犯罪理论体系，它们的含义是完全一样的。

第一个问题：构成要件概念的沿革一、Constare de delicto的概念二、Corpus delicti的概念作为程序意义的证明犯罪行为的全部客观事实就是所谓的Corpus delicti的最初含义。

它只是诉讼法上的概念，其意义主要是用于证明客观犯罪事实的存在，强调如果没有严格按照证据法则得来的确证，就不得进行特殊纠问。

三、费尔巴哈、斯蒂贝尔的Tatbestand概念最早将Corpus delicti译成德语Tatbestand（构成要件）的，是克莱因（Klein）。

泷川幸辰教授说：“首先把构成要件当作刑法上的概念来使用的，是克拉因1796年的著作”费尔巴哈（Feuerbach 1775-1833）首先明确地把构成要件作为刑法上的概念来使用。

费尔巴哈是心理强制说的创始人。

斯蒂贝尔教授（Stüebel）说：“构成要件就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和”。

在这里，构成要件这个概念，也是指犯罪成立条件的总体。

还有贝尔纳（Berner）、弗兰克（Frank）、弗罗伊登塔尔（Freudenthal）等人。

但在整个19世纪，构成要件理论的发展却非常缓慢，关于构成要件理论的研究主要集中在构成要件的概念；一般构成要件与特别构成要件的区别；主观的构成要件与客观的构成件的区别等问题上。

四、贝林的Tatbestand概念20世纪初，贝林认为，所谓构成要件，就是指刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件，是“特别构成要件”。

他指出，“构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素（特别构成要件）。

”在贝林那里，构成要件不是犯罪成立的诸要件的总体（或者说总和），而只是刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型的要件。

刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通陈兴良载《中外法学》2013年第5期内容提要: 本文是对刑法教义学的一个面向的理论探讨，即如何处理刑法教义学与刑事政策之间的关系。

作者从李斯特鸿沟切入，李斯特将刑法教义学与刑事政策加以严格界分：刑法教义学成为一门形式的—实证的学科，完全排斥价值判断，由此形成了古典派的犯罪论体系；而刑事政策则是在刑法教义学之外，在刑罚论中予以研究，其以目的性思想为依归，尤其追求特殊预防的效果。

李斯特这种把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离的思想，形成所谓“李斯特鸿沟”。

经过新古典派的犯罪论体系和目的行为论的犯罪论体系之后，罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通，将刑事政策引入犯罪论体系，使构成要件实质化、违法性价值化、罪责目的化，形成了其目的理性的犯罪论体系。

本文重点对中国的语境下如何展开刑法教义学与刑事政策关系这一具有现实意义的问题，进行了初步的反思性探究，认为中国目前还没有建立起刑法教义学，因此，李斯特鸿沟尚具有启迪意义。

但我们没有必要回到李斯特，也没有必要重新跨越李斯特鸿沟，而是可以直接享受罗克辛贯通的成果。

本文强调了在中国目前的刑法教义学研究中，既要以刑事政策作为刑法教义学的引导，更要注重通过刑法教义学对刑事政策的边界加以控制。

关键词: 李斯特鸿沟，罗克辛贯通刑，法教义学，刑事政策劳东燕教授在其论文中作出了以下这一判断：“在晚近以来我国的刑法学研究中，刑法与刑事政策之间关系的话题正日益引起关注。

”{1}对于这个判断，我是赞同的。

在我国以往的研究中，刑法与刑事政策是分别作为两个学科进行研究的，因此在刑法教义学与刑事政策之间存在着较大的隔阂与疏离。

现在，刑法与刑事政策的关系进入理论研究的视野，表明了刑法教义学与刑事政策之间的融会与贯通，这对于刑法与刑事政策的研究来说，是两全其美、各得其所，值得充分肯定。

对于刑法教义学与刑事政策的关系，本文追踪到德国学者李斯特，描述其刑法教义学与刑事政策分立的李斯特鸿沟，并阐述德国学者罗克辛对李斯特鸿沟的贯通。