创业板上市企业在改制过程中的法律问题
随着中国创业板市场的呼之欲出，越来越多的企业正在考虑甚至已经着手准备到创业板上市。作为专门从事证券发行业务的律师事务所，我们在这里谈一谈在企业改制过程经常遇到的一些法律问题，希望能给那些准备到创业板上市的企业提供一些有益的建议。
整体改制
所谓整体改制，简单地说，就是将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注
销，原企业股东成为股份有限公司股东。不仅非公司制企业，如国有企业、集体所有制企业等可以进行整体改制，有限责任公司也可以采取整体改制的方式设立股份有限公司。整体改制在公司法
中没有明确规定，主板市场也无先例可循，因此值得我们对这一新生事物在法理上和实践上进行探讨。
首先，整体改制是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，并不仅仅是企业组织形式的变化。因此整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。另外值得注意的是，不同于变更，在整体改制过程中，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当向债权债务人发出通知和公告。
既然整体改制是发起设立的一种方式，它也应当符合发起设立的一般条件，如有五个以上发起人，注册资本1000万元以上等等。如果原企业达不到上述标准，可以在改制的同时，由新老股东以发起人的身份增加对股份有限公司的出资。
为了营业记录连续计算及发行上市的需要，在整体改制过程中，资产重组也要受到一定的限制。例如，新老股东以现金增资的金额和比例应当符合企业经营的实际需要，并且确定对企业的经营业绩产生作用；企业的主营业务不宜发生重大变化；企业的经营性资产不宜进行剥离；企业的控股股东、主要经营管理人员、核心技术人员也不宜发生重大变化等等。
目前尚不明确的一个问题是，整体改制时究竟是以经审计的净资产值，还是以评估后的净资产值作为股份有限公司的折股依据。从我们对立法意图的理解来看，整体改制设立的股份有限公司应当是原企业的延续，因此其计价基础不应产生变化，也就是说，应以审计后的净资产值为折股依据。但是，根据公司法的规定，股份有限公司发起人以实物和无形资产作为出资的，必须经过资产评估机构评估，这似乎又与我们的理解相悖。
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国有企业改制中存在的法律问题及其对策
作者：韩 旭
来源：《经济研究导刊》2008年第05期
摘要：国有企业改制是一项复杂的系统工程，涉及清产核资、企业产权界定、资产评估和处置、企业员工身份置换等一系列事关民生的重大问题，但由于历史、政策、体制、法制等方面的原因，导致国有企业改制中出现了一系列的法律问题，主要表现在：对改制企业进行的资产评估不规范，导致国有资产流失严重；企业改制过程中的产权交易不规范，缺乏公开透明度；企业改制工作缺乏制约机制，逃、漏、废债现象依然严重；国企改制依据的主要是部门规章及规范性文件，政策性较强。这些问题的存在，已严重影响了国企改革的进程和成效。
关键词：国有企业；改制；法律
中图分类号：F279.21文献标志码：Ａ文章编号：1673－291Ｘ（2008）05－0097－02
企业改制不仅是经济体制改革的重大课题，同时也是当前国有企业摆脱困境，建立现代企业制度的一个重要途径。反思近二十余年的国有企业改制历程，我们承认改制给大部分的企业带来了生机与活力，改制后的企业生产经营状况趋向正常化、规范化。但在实际操作中，企业改制也暴露出一些亟待完善和规范的问题，本文拟对企业改制中存在的法律问题作些探讨，在此基础上提出作者的对策思考，以期对今后的国有企业改制工作有所借鉴。
一、当前国有企业改制中存在的法律问题
当前，国企改制已进入了攻坚阶段，国家国资委在2005年初就明确提出，将2005年确定为“国企改制的规范年”，这从另一个侧面说明了：国企改制的过程中，不规范现象的严重性及普遍性，因此，国资委决心下大力气进行规范。从近几年的国企改革进程看，当前国企改制中还存在着诸多的法律问题，这些问题已成为改革深入发展的“瓶颈”，其解决的程度如何直接关系到国企改革的成败与成效。
（一）对改制企业进行的资产评估不规范，导致国有资产流失严重
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛Ｉ｝Ｊ占缸会 ２００９．２（巾） 军工企业改制上市若干问题浅议 刘思琦周东明 摘要确立军工企业改制上市的目标，以产权制度改革为突破口，分步骤、分阶段逐步推进军工企业投资主体多元化。本 文指出推进国防投资体制改革有利于动员全社会财力，聚集最大量资金，解决国家国防科技投资资金不足的难题。军工企 业改制上市，还可以适度分散投资风险，有利于转变投资和经营的运作机制，最终提高军工企业的经济效益。 关键词军工企业改制上市必要性可行性’ 中图分类号：Ｅ２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—０５９２（２００９）０２—２５３．０２ 军队信息化建设必然要求加大军费的投入，国内外的严峻形势也 要求中国必须有强大的国防。但在“积极防御型”国防战略的指导下， 我国的国防支出不可能大规模增长。因此，提高国防费的使用效益己 成为我军现代化建设的头等难题。我国要在未来二十年内基本完成 新军事变革，并达到国防科技产业化，提高国防科技投资效率，必然需 要社会资金的大量参与。实践证明，军工企业改制上市，是现代企业 经营发展的必然趋势，是我国理论界和实业界长期探索的结果，也是 军工企业取得最大经济效益的有效途径。 一、军工企业改制上市的必要性 （一）有效缓解军工企业发展中资金匮乏的难题 资金匮乏一直是困扰我国军工企业发展的障碍，原因主要表现在 两个方面： １．军工企业资金投入不足与资产闲置的局面并存 我国军工企业的发展面临着一系列的矛盾和问题，从全国范围看 我国军工企业的规模和生产能力都较大，但除部分优势企业外，许多 企业负债沉重，有的甚至资不抵债。我国“大而全”、“小而全”的全能 型军工企业很多，重复投资现象十分严重。造成了一方面企业资金严 重短缺，另一方面大量军工资产闲置的局面。 ２．军工企业整体效益不高，企业１３我积累能力严重不足 长期以来，军工企业干【Ｉ对封闭，主要依靠国家财政拨款，订单也主 要来自政府采购，所以企业仍然带有非常浓厚盼计划经济色彩，基本 没有压力，经营效率低下，难以实现资金的１３我积累。另外，军工企业 每一年的费用开支以上一年的成本为基数进行推算，导致了军工企业 以成本最大化而非利润最大化为目标。 从实践来看，仅靠企业的自身力量来解决上述问题是不太现实 的，这就从客观上要求企业从传统的产品经营战略中走出来，与资本 ｆｈ场建立密切联系。推进军工企业投资主体多元化，建立现代企业制 皮，推动符合条件的军工企业上市融资目前己成为军工企业走出困境 的主要手段。鉴于公开上市的企业会面临更多的社会监督汞Ｉ业绩增 长的要求，经营体制更加健康：在外界的压力下，企业由被动完成任务 转向主动开拓市场，经营效率和科技转换效率将会极大的提高。 （二）经济体制变革必然要求军工企业改制上市 我国市场经济发展已经进入新阶段，市场化取向使国有企业资本 结构多元化趋势明显加快，越来越多的企业选择资本市场拓宽融资渠 道。军工企业作为国有企业，不能游离于国企深化改革、强化创新的 潮流之外，而是需要正确对待这种形势，顺势而为。我国军工企业由 于行业垄断、部门封锁，缺乏适度竞争，表现出对市场反应较慢、活力 不足、民品与国际市场不接轨等种种弊端。因此，当前军工企业最紧 要的任务是改制，通过改制建立以股权多元化为特征的现代企业制 度，通过改制增强活力。提高经营效益。而推进国防工业市场化和国 防企业机制改革的一个重要渠道是上市。军工企业上市既能催化军 工企业的改制，又能方便企业进行产权重组和产权置换，是军工企业 改制后加快发展的必然结果。 （三）军工经济全球化必然要求军工企业加快改制上市的步伐 作者简介：刘思琦、周东明，军事经济学院国防经济系助教。 当前世界各国都在加大国防工业资源重组和并购的力度，国防工 业的跨国合作正在编织一种崭新的“全球化”武器发展网络。在国防 工业全球化的过程中，发展中国家也越来越多地参与进来。军工企业 跨国合并和互相控股表明国防工业的全球化正在向广度和深度发展 为了在世界经济一体化和军事合作区域化的浪潮ｒＩｌ求发展，我国下１二 企业要么通过重组或改制增强活力，要么退出市场竞争的舞台，这足 世界经济发展进入新阶段的客观要求。在此背景下，军工企业通过Ｉ 市进行出售、转让、兼并等资本运作和与外商合作、相互控股的资－小活 动将成为我国军工企业改制的重要内容。 二、军工企业改制上市的可行性 （一）政策环境正在形成 ２００７年２月２７日，国防科工委下发《关于非公有制经济参与国 防科技工业建设的指导意见》，鼓励和引导非公有资本进入国防科技 工业建设领域。３月５目又下发《深化国防科技工业投资体制改革的 若干意见》。尽可能扩大社会对国防科技工业投资的领域。６月２２日， 三部委联合发布《关于推进军工企业股份制改造的意见》，鼓励境内资 本参与企业股份制改造，允许企业在行业内部或跨行业实施以市场为 主导的重组、联合兼并。１１月ｌ５日，国防科工委发 《军工企业股份 制改造实施暂行办法》，《中介机构参与军工企事业单位改制上市管理 暂行规定》，鼓励境内资本以及有条件的允许外资参与军工企业改制。 国防科工委体改司司长吴风来介绍，国防科工委将坚持“市场化导向、 专业化整合、资本化运作、产业化发展”的模式，加快军工企业改制上 市的步伐，重点扶持优势企业整体上市。在未来五年左右的时间，要 基本完成军工企业公司制股份制改造，到２Ｏｌ０年末军工企业利用资 本市场直接融资５００亿一６００亿元左右，军工上市公司销售收入将 达到１８００亿元左右。 纵观２００７年推动军工企业改革的一系列重要文件，预示着我国 军工产业将迈入市场化快行道。市场化意１睐着社会资本将不断进入 军工领域。在具体运作模式上，国防科工委将推进资本运作，鼓励各 类社会资本通过收购、资产置换、合资等方式，进入军工民品企业，推 动优质资源集巾。并且以军工上市公司为平台，吸收社会资源，实现 加速发展。从围防科工委发布的指导意见中我们也可以看出，利用资 本市场的融资功能将是军工投资体系多元化的重要形式。通过军民 两用产品企业的改制上市、发行企业债券，军工资产证券化将成为军 工行业的重要发展方向。同时，国家政策对军工资产证券化也逐渐放 开，除了总装资产外，其他大部分将可以进入上市公司。由此可见，在 国家一系列政策不断完善的前提条件之下，我国军工企业资本运营的 环境日益形成。 （二）军工企业资本运作理论在探索中形成，并在实践中取得初步 成功 在借鉴美国、日术等发达国家的军工企业和我国民营企业的资本 运营理论基础上，经过半个世纪的探索，我围已 步形成了一套较为 完善军工企业体制理论，特别是改革开放以后，军工体制改革理论日 趋完善。对军工体制改革中出现的军民一体化问题、（下转第２９３页）
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拟发行上市公司规范改制重组指引 （内部讨论稿2001/03/09）
第一章 拟发行上市公司规范改制重组的总体要求
第一条 根据《中华人民共和国证券法》.《中华人民共和国公司法》等法律.法规的规定，制定本指引。
第二条 本指引适用于所有拟在中华人民共和国境内首次公开发行股票的股份有限公司（以下简称“拟发行上市公司”）。申请在创业板市场发行上市的公司参照本指引执行。
第三条 拟发行上市公司应继续执行“先改制后发行”的办法，做到规范改制和重组，并作为首次公开发行股票的必要环节。
第四条 拟发行上市公司的改制是指通过改革经营机制或改变组织形式，建立适应社会主义市场经济和符合发达市场通行做法的运行机制，建立规范运作的公司法人治理结构，以适应规范的股份有限公司的要求。
第五条 拟发行上市公司的重组是股份有限公司设立前后采取的有关业务.资产.人员.机构和财务的有效组合，使公司成为独立承担责任和风险的法人实体，具有直接面向市场自主经营的能力，符合发行上市的实质条件和有关要求，并形成公司核心竞争力和持续发展的能力。 第 2 页 共 22 页 第六条 拟发行上市公司的改制重组应遵循以下原则：
（一）有利于保护投资者特别是中小投资者的合法权益，从而促进证券市场的持续健康发展；
（二）有利于公司形成直接面向市场自主经营.独立承担责任和风险的能力；
（三）有利于建立.健全公司的法人治理结构，促进股东大会.董事会.监事会以及经理层的规范运作；
（四）有利于有效避免同业竞争，减少和规范关联交易；
（五）有利于突出公司主营业务，形成核心竞争力；
（六）有利于提高拟上市公司质量，形成公司长远持续增长的能力。
第七条 应通过规范整体改组设立股份有限公司，即发起人或股东投入或变更进入公司的业务和资产应独立完整，原则上不得进行业务和资产的剥离，人员.机构.财务应与原企业分开。对与投入业务不相关联的业务和资产进行剥离，应遵循人员与业务.费用成本与收入.资产与负债配比的原则，符合有关财务处理的规定。否则，公司经营业绩不得连续计算。
