论我国竞业禁止制度的完善

论我国竟业禁止制度的　

口陈诺颖　

一、竞业禁止是商业秘密保护的重要手段　

竞业禁止就是依照法律的规定或当事人的约定，义务人　

在一定期限和范围内不得从事与权利人相　、相似或有密切　联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为，又可称为　

竞业避让，竞业避止，英美法上称不竞争（ｎｏｔ　ｔｏ　ｃｏｍｐｅｔｅ）。‘　从　字面涵义来看，竞业禁止就是指禁止负有特定义务的人在劳　动关系存续期间或劳动关系结束后的一定Ⅱ寸期内从事有关的　竞争行为。　

一般来看，按照竞业禁止义务发生的依据不同。可以分为　法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。前者的竞业禁止义务直　接来源于法律的明确规定，比如我国《公司法》第一百四十九　

条第五款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股　东会或者股东大会同意，利用职务便利为１３己或者他人谋取　属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同　

类的业务。”后者的竞业禁止义务是ｍ当事人通过合同或协议　的方式约定而产生的。由于契约自由是市场经济的基本原则，　只要不违背法律、公序良俗以及社会公共利益。当事人可以自　

行约定竞业禁止的相关内容。法定竞业禁止和约定竞业禁止　调整的对象范围有所不同，法定竞业禁止主要限制的对象是　董事、经理等公司的高级管理人员．而约定竞业禁止的对象以　

能否接触或可能接触到企业商业秘密的人员为限．规范的主　体不限于企业的高管，还可以包括技术人员、研究开发人员、　营销人员等。　

设立竞业禁止制度最主要的保护对象是企业的商业秘　

密，它是保护商业秘密非常有效的一种手段。它在保护商业秘　密方面具有极大的优越性．主要表现在以下方面：　第一，竞业禁止制度可以事先予以防范商业秘密的流失。　商业秘密的特点就在于一旦丧失，则无可挽回，不可复原。竞　

业禁止协议是一种对推定损害的事先防范制度，通过消除泄　露或者使用原雇主商业秘密的外部诱冈．禁止相关雇员向竞　争方流动，旨在将潜在的危险消灭于源头，减少了雇员侵害商　

业秘密权的机会，从而在很大程度上克服了事后救济方式的　不足。②　第二，竞业禁止制度减轻了用人单位的举证责任。当商业　Ｉ差　兀晋　

秘密遭到侵害时．依照其他的商业秘密保护措施，用人单位必　须有证据　Ｅ明职工有侵权行为或者有违约行为的事实。由于　商业秘密具有尤形性的特征，对此类行为的举证往往很困难。　寻求法律救济的成本非常高。相反，如果签订了竞业禁止合　

同．雇主既不用证明离职雇员是否已经披露了或使用了自己　的商业秘密．也不用证明其是否对自己造成了损失。只要离职　

雇员从事了竞业行为，就推定其侵害了原庸主的商业秘密。这　样用人单位的举证责任相对减轻了，便于其更好地获得法律　

救济。　第三，竞业禁止制度有助于商业秘密的认定与判断。ｄ｛于　

竞业禁止协议本身就显示着商业秘密的构成要件，即管理性。　在竞业禁止协议当中，往往都附有专门条款对涉及的相关的　

商业秘密的内容和范围进行说明，虽然这些条款并不具备法　

律效力．但这些条款有助于司法机关对商业秘密的认定。　

二、我国商业秘密保护中竞业禁止的立法现状　

及存在的问题　

我国法律关于法定竞业禁止的立法一般都只限于在职期　问的情形，主要包括以下一些规定：《公司法》第一百四十九条　

规定．“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（四）违反公　司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立　合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用　

职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或　者为他人经营与所任职公司同类的业务。”《合伙企业法》第三　

十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙　企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙　

人一致同意外，合伙人不得Ｉ刮本合伙企业进行交易。”　与法定的竞业禁止不同，我国之前对于约定的竞业禁止　

的规定大多见于部门规章以及地方性法规。但是我国在２００７　年出台的《劳动合同法》中有关约定竞业禁止的法律规定可以　看做是我固有关约定竞业禁止立法的一个里程碑。第二十三　

条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合　同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在斛　除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者　

经济补偿。”这是我国首７久以“法律”形式全面地对约定竞业禁　

止问题作了直接的和明确的规定，弥补了我国约定竞业禁止　法律体系的空白，并对先前的比较混乱的法律体系初步起到　

了统一全局的作用。　但是从我国有关商业秘密的保护及竞业禁止的立法现状　来看，仍存在着一些不足与缺失，主要表现在以下几方面：　

ｆ一）立法不统一．法律法规缺乏系统性。　目前我国山于缺乏专门的商业秘密保护以及竞业禁止的　

全国性统一立法．关于法定竞业禁止的规定分布在各个不　

的法律部门．貌似周全其实则是庞杂无序，并且多处存在重　叠，概念不一。比如《公司法》中规定的法定竞业禁止义务主体　是董事以及高级管理人员，而在《个人独资企业法》中将义务　

决策＆信　２００９年第７期

总第５５期　主体的范围扩大到所有投资人委托或者聘用的管理个人独资　企业事务的人员。另外，从竞业禁止的范围来看，《公司法》规　

定的是“与其所任职公司同类的业务”，《合伙企业法》与《个人　独资企业法》规定的是“与本企业相竞争的业务”，《中外合资　

经营企业法实施条例》规定的是“不得兼任其他经济组织的总　

经理或副总经理．不得参与其他经济组织对本企业的商业竞　

争。”＠这会在司法实践中导致同一个竞争行为。根据不同的法　律得出不同的界定结果，出现可能根据《公司法》中不属于禁　

止的对象，而根据《合伙企业法》和《个人独资企业法》却属于　禁止的对象的情况。　

（二）立法缺乏可操作性。　我国竞业禁止立法与国外成熟的立法相比起来，内容多　过于宽泛空洞，比较抽象和原则，操作性不强。比如《公司法》　第１４９条规定了董事、高级管理人员在违反竞业禁止义务时　

所得的收入应当归公司所有，但这种“归人权”的行使机关是　谁以及如何行使的问题，公司法并没有作出明确规定。而且归　

人权的性质到底是属于形成权还是请求权，权利行使的期限　

是多长，以及是否有除斥期间等问题都没有具体的规定，给实　际操作造成了许多困难。再如《劳动合同法》虽然规定了在竞　

业限制期限内要按月给予劳动者经济补偿，但是补偿费的具　

体标准和支付办法却没有做出详细规定，往往导致在司法实　践中难以执行。　

（三）立法对法律责任的相关规定不完善。　在《公司法》中对于违反竟业禁止义务的人员，公司可以　

向其主张归人权与损害赔偿请求权。也就足说公司可以将董　

事、高级管理人员所从事的竞业行为的所得视为公司所得．其　

应向公司交付竞业行为所获得的金钱、物品、报酬等，同时，如　

果因为竞业行为而给公司造成损害的．义务人还应当承担相关　

的赔偿责任。但在《个人独资企业法》中却没有规定企业的归人　权，只是规定了可以依法追究行为人的赔偿责任。根据《合伙企　业法》规定，合伙人的竞业行为给本合伙企业或者其他合伙人　造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这样看来．就算违反了竞　

业禁止义务．但没有造成损失的，该义务人可以不用承担法律　责任。而对于其从事竞业行为的所得，合伙企业并没有归人权．　

义务人只有承担损害赔偿的责任。这些差别规定会造成同样的　竞业行为却由于企业本身的组织形式不同而导致不同的法律　

责任，这会让企业的合法权益得不到平等的保护。　

三、完善我国商业秘密保护中竞业禁止制度的　

建议　

鉴于上述我国竞业禁止制度中存在的问题，笔者认为可　

以从以下几个方面予以完善：　（一）应当把公司监事纳入竞业禁止制度的主体范围　

从目前各国的立法惯例来看，监事足被排除在法定竞业　

禁止义务主体范围的，理论界通常认为，监事一般不执行经营　管理业务，不具备从事竞业禁止的基本条件，因而也就不用承　担竞业禁止的义务。但笔者仍认为应该在法律上明确规定公　

司监事的法定竞业禁止义务，这是由于从监事的法律地位和职　

权来看，监事具有从事竞业行为的可能性。监事完全可以运用　其在公司中特殊的身份地位，接触到本公司重要经营信息以及　最核心的商业秘密。尽管他们不同于董事、经理或其他高级管　

５０　ｆ决策＆信息　ｌ　２００９年第７期总第５５期　理人员，无权掌握公司具体业务的决策权和执行权，但是如果　

他们利用自身的有利条件自营或者为他人经营与所任职公司　同类的业务．同样会严重损害公司的利益，影响本公司的竞争　

优势。　

（二）对于违反竞业禁止义务所要承担法律责任做出更完　

善的规定。　董事违反竞业义务而为自己或他人进行属于本公司业务　

范围之内的行为时，公司可以行使归人权，即公司可以直接行　使归人权将该收入所得收归公司所有。但对于归人权的行使　

时效问题．我国现行法律中没有做出规定。笔者建议将归人权　时效规定为除斥期间．将其视为一种形成权。公司通过行使归　人权能以单方面的意思表示将董事、竞业从事竞业行为的所　

得收归公司所有。因此，可以在公司法中明文规定归人权的除　

斥期间为一年。一旦超过了该期限，公司便丧失归人权，不能　

再将董事、经理从事竞业经营的收入视为公司所得。这样可以　督促公司及时、果断行使归人权，以便维护好公司的合法权　

益，同时保证交易的迅速、便捷和稳定。　

（三）对竞业禁止的期限作出更完备的规定。　我国《劳动合同法》中规定的竞业限制期限不得超过２　

年。该期限限制虽然长度比较适中．也符合国际上的一般惯　例，但随着社会的发展．知识经济时代科技更新速度逐渐加　

快，应当充分看到技术与产品升级换代的速度，因此，笔者建　

议按照不同的行业来确定竞业禁止协议期限的长短。譬如新　

兴的ＩＴ行业，技术与产品在一年就可能发生升级换代，如果　

也像其他行业一样规定两年的时间，无疑对于这些雇员是不　公平的，所以对这一行业的竞业禁止期限应当在离职后６个　

月至１年。然而对于一些特殊的商业秘密可以不用规定固定　

的竞业禁止期限，比如可口可乐公司．掌握可Ｅｌ可乐配方的劳　

动者就是掌握着企业的核心秘密．一旦失去会给整个公司造　

成不可想象的损失。因此在类似这样的情况下，企业和劳动者　

可以签订长期，甚至是终身的竞业禁止协议。　

（四）对竞业禁止的经济补偿金作出具体的规定。　

我国在《劳动合同法》只规定了经济补偿金是竞业禁止条　款的必备条款，但对于具体的数额并没有作出规定。笔者认为，　经济补偿金的数额应当结合用人单位因竞业禁止所获得的利　

益与劳动者所受的损失．竞业禁止所限制的范围、时间、地域，　员工担任的职务、所在地区的生活条件等因素。以员工离职前　

一年的报酬作为计算补偿费的基数综合考虑．具体合适比例由　当事人约定。但为了保护劳动者利益，不致使劳动者因所受限　制导致生活条件显著降低。应当确定一个最低标准。咽此，根　

据权利义务相一致及公平原则，应当综合考虑各方因素从而　最终确认一个合理的数额。口　

（作者：南昌大学经济法学硕士研究生，研究方向：经济法　

学）　

注释：　①冯彦君．王佳慧戒围劳动法中应设立竞业禁止条款．吉林大学社会科学　

②赵焕芝．商业秘密保护中的竞业禁止协议制度研究．山东大学．２００７　③吴义太．谈我国竞业禁止的立法不足与完善．商业时代，２００８．（３）．　④汤咏梅．完善我国约定竞业禁止制度的法律思考．苏州大学．２００７．