中国在美上市企业遭集体诉讼背后

中国公司在美国上市的恩怨
吴军
【期刊名称】《中国证券期货》
【年(卷),期】2013(000)006
【摘要】2011—2012年，很多中国在美国的上市公司因为做假账被美国证监会ISEC）起诉，其中的不少选择了从美国退市。

同时，一些公司因为财务和运营不
透明被对冲基金做空，损失惨重。

对于这些事件，有人认为是这些公司有诚信问题，罪有应得，也有人认为是所谓的“阴谋论”。

那么到底事实如何，我们应该怎样看待呢7要分析清楚这个问题，就必须先熟悉美国社会的特点尤其是美国资本市场
的特点，以及美国股市和证监会发展的历史。

同时了解中国公司在美国上市的历史。

然后我们再回过头来分析这两年发生的SEC起诉中国公司和对冲基金做空它们的
股票这些事情，看看这些事件对中国境外上市公司的影响。

最后，我们希望能找到中国公司在境外资本市场的出路。

【总页数】9页(P36-44)
【作者】吴军
【作者单位】不详
【正文语种】中文
【中图分类】F832.63
【相关文献】
1.美国上市中国公司的内部控制 [J], 彭晓冰
2.今年预计将有35家中国公司到美国上市 [J],
3.中国公司在美国上市指南(一) [J], 白云
4.在美国上市中国公司信息披露分析 [J], 陈怡
5.中国公司在美国上市发生集体诉讼情况 [J],
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从中美证券法律制度的差异来看中国概念股在美遭遇集体诉讼的原因[摘要]中美证券法律制度方面的诸多差异是导致中国概念股信息披露违规的重要原因，这些差异主要体现在发行制度的差异、后续监管的差异、责任形式的差异和技术要求上的差异四个方面。

[关键词]信息披露；发行制度；后续监管；责任形式；披露技术中国概念股在美国上市数十年来频频遭遇集体诉讼，原因直指信息披露。

导致信息披露存在各种纰漏的原因有很多，本文主要从中美证券法律法规相关规定的差异来分析。

中国的概念股在美国证券市场上市，毫无疑问要遵循美国的法律制度和证券交易规则。

但同时其注册及主要业务均在国内，理所当然也要受制于本国法律制度。

受历史文化背景、经济和市场发展程度以及国情的影响，中美证券法律制度差别很大。

中国企业在中国的法律体系下已经摸索出了相应的对策，但对美国的证券法律制度不甚了解，而将其在国内的证券市场应对策略运用于美国证券市场，于是出现信息披露违规招致起诉。

需要说明的是，这其中固然存在着由于遵守中国法律制度的惯性而导致的违规，更包括并未落实法律，游走于中国法律的空隙中所形成的一套对策沿用到美国证券市场上，这类既不符合中国法律也不符合美国法律的惯性违规，具体包括以下四个方面。

1证券发行制度的差异当今世界通行的两种证券法律制度主要包括核准制与注册制两种。

中国采取的是核准制，即“证券发行申请人不仅要依法公开一切与证券发行相关的信息并确保其真实性，而且还要符合法律所规定的实质性条件，由证券监管机构决定是否准予其发行的管理体制。

”由于我国证券市场起步较晚，发展尚不成熟，因此采用核准制，由政府对公司上市条件进行实质审查，通过公权力将资产质量差风险高的公司隔绝在证券市场大门外，以此降低投资者风险，维护投资者的利益，保护我国资本市场和国民经济整体的健康发展。

这是介于审批制与注册制之间的一种折中的证券发行制度，是我国从计划经济采用的审批制，到将来实现注册制的过程，同时吸取两种制度的优点，冲减二者的劣势，是符合我国转型时期的经济现状的制度选择。

海外集体诉讼警示录：14%的在美上市公司被诉集体诉讼漩涡海外上市（尤其在美国上市）的中国概念股，正在面临一波集体诉讼的汹涌浪潮。

2005年春节前后，即有两家明星公司——前程无忧和新浪，被美国律师事务所告上了法庭。

在新浪一案中，美国人似乎是太吹毛求疵了。

他们对新浪主要有三点指控：1、没有主动及时的披露中国移动MMS服务条款变化和启用新的MMS服务结算平台对新浪业务的影响，或披露不完全。

2、没有披露公司为达到业绩目标，而日益对“算命”、“星象”、“情色”短信息服务产生的收入依赖。

3、没有预计到政府打击在线、短信算命服务对新浪现金流的影响。

（详见《“中国概念股”海外集体诉讼备忘录》）中国观察者一般认为，政府行为以及中国移动公司的政策调整，新浪均难以掌握。

与新浪的遭遇相似，各领一时风骚的中国明星公司，纷纷被卷入了集体诉讼的法律旋涡。

自从2001年6月29日，中华网被告上美国法庭以来，先后有网易、中国人寿、UT斯达康、中航油、新浪、前程无忧等7家公司遭遇了集体诉讼。

除了网易与投资者达成庭外和解之外，其余6家尚未结案。

《新财经》发现，2004年以来，遭遇海外集体诉讼的中国公司数量，有一种迅速放大的趋势。

集体诉讼进入高峰期，同时意味着海外IPO的黄金时代过去了。

自1993年首家H股青岛啤酒上市以来，海外资本市场的“中国概念股”数量已经多达百家。

如果说，2004年之前，到美国上市还象征着一个财富、荣耀、梦想、国际化的故事；之后，赴美上市难度增大，对已经上市的公司则意味着更多锤炼和考验。

坏苗头已经出现了。

迫于美国严格的监管法律压力，多家中国公司望而却步。

2004年12月，中国国际航空公司取消了在纽约上市的计划，转往伦敦证券交易所。

原本计划在香港、美国同时上市的中国外运公司，最后也取消了在美上市计划。

但是，仍有更多的中国公司跃跃欲试，制订了雄心勃勃的海外IPO计划。

他们必须注意的是，集体诉讼已经成为一个巨大的系统性风险。

麦考林美国遭集体诉讼前因后果反思（一）产经·公司2010年终盘点策划（海外上市焦点现象探）之十四⊙总策划：马方业张志伟⊙本版策划：白宝玉⊙撰稿：马玉荣陈雅琼编者按：2010年中国公司纷纷海外上市，据统计今年共有41家中国公司在美国上市，其中就包括优酷网、当当网等。

一时间海外上市蔚然成风，中国概念再次受到国际投资者的极大青睐。

然而，潮流之下有暗流。

今年10月26日登录纳斯达克的麦考林(Nasdaq：MCOX)目前却深陷来自美国的可能超数百万美元的集体诉讼。

有人说，这是中国企业有钱了，美国人在打中国企业的主意；也有人云，中国企业尤其是民营企业在信息披露和公司治理方面仍存欠缺导致的。

无论如何，“麦考林现象”是值得欲赴海外上市的所有中国企业所警惕的。

本报特推出“麦考林现象”专题来一探其背后的深层原因和经验教训。

据悉，美国律师事务所RosenLawFirm于当地时间12月20日公告称，2010年10月26日至11月29日购买麦考林(Nasdaq：MCOX)股票的投资者，在2011年2月1日前将有权加入集体诉讼，并可依相关法规向麦考林提出索赔。

据估计，根据目前的诉讼规模(人数)来看，有5家美律师事务所发起针对麦考林的集体诉讼，涉及的索赔金额目前可能超过百万美元。

持有美国（纽约州）律师执照及中国律师执照的北京市德恒律师事务所深圳分所的合伙人李忠轩律师接受《证券日报》记者采访时说：“麦考林诉讼案件的关键是麦考林信息披露是否存有虚假，但这要由法院来认定。

”缘起：“包装上市”惹官司第一股变“第一摔”？上市钟声响过，首日激情上涨的风光过后却是狼藉一片，麦考林被诉事件的来龙去脉是怎样的呢？麦考林成立于1996年，是目前中国最大的线上服装企业。

麦考林的网络平台——麦网提供自有品牌欧梦达和兰沛琪,也提供第三方品牌，其中包括知名的国际品牌和一些有特色的本土品牌。

麦考林赶在当当、凡客和京东之前跃升为中国电子商务第一股，并于今年10月26日在纳斯达克首次公开募股，发行了11,742,857股美国存托股票，发行价11美元，募资1.29亿美元。

中国赴美上市公司法律风险防范——以美国集团诉讼制度为视角近日媒体上频频出现中国在美国上市公司遭遇集团诉讼的报道，引起社会公众对这一问题的广泛关注。

年以来，在美遭遇集团诉讼的中国上市公司数量，有一种逐步扩大的趋势。

据报道，截至年底，中国在美国上市的企业总共为家，曾遭遇证券欺诈集团诉讼案件的公司包括中国人寿、江西赛维、侨兴环球等家，即的中国企业曾遭遇过集体诉讼，而在纳斯达克股票市场上这一比例更是高达。

集团诉讼已经成为悬在中国已赴美上市公司头上的一把达摩克利斯之剑，对于诸多计划赴美国上市的中国公司而言同样是无法回避的风险。

笔者作为专业从事国际投融资业务的律师，尝试从美国证券集团诉讼制度分析其中的法律风险，以求抛砖引玉。

一、集团诉讼是美国实施证券法律的重要途径要理清原因，首先我们必须了解美国的集团诉讼制度。

事实上,在近期媒体聚焦中国赴美上市公司遭遇集团诉讼这一现象之前，集团诉讼就已经在美国存在了几十年，也绝非中国公司独享之“专利”。

在集团诉讼数量达到峰值的年，美国上市公司总计遭到多宗集团诉讼，即使到危机中的年，针对上市公司的集团诉讼的数量仍高达近宗。

集团诉讼，是指共同的受害方中的一人或数人为这个集团提起诉讼，法院判决的效力作用于集团的每一个人。

集团诉讼制度是美国法律制度的“特产”，反映了美国法律制度与法律文化的独特性。

根据美国法律，集体诉讼必须有人以上的原告，赔偿金额必须超过万美元，赔偿理由必须相同或非常相似。

由于从经济的角度，单个投资者因投资受到侵害，诉之于法律救济手段是不现实，集团诉讼制度就为他们开辟了实现请求的道路。

单个投资者的小额损害加在一起就成为巨额损害，作为违法案件，就巨额损害追究责任的可能性就相应增加了。

具体到证券领域，集团诉讼之所以在美国得以盛行，与美国的证券总体监管思路是分不开的。

（. ，美国证券交易委员会）是负责主要执行证券法律的联邦机构，有权对证券违法行为采取暂停交易、终止上市等行政措施，其本身也可以作为原告对违法的上市公司提起执法诉讼。

萨班斯法案对我国在美上市公司的影响2006年7月15日起，萨班斯法案正式对在美上市的外国公司实施。

这一法案对我国在美上市公司将产生巨大的影响。

本文通过分析萨班斯方案的主要内容，阐述了改法案对我国在美上市公司的影响，标签：萨班斯法案影响2002年美国安然公司突然宣布破产，给银行，投资者，公司员工带来了巨大的损失。

所有与安然公司有业务往来的企业纷纷遭殃，波及范围之广，前所未有。

负责该公司审计业务的安达信会计师事务所也相继宣布破产。

随后由民主党参议员保罗．萨班斯（Paul Sarbanes）与共和党参议员麦可．奥克斯利（Michael Oxley）共同起草的“萨班斯法案”即《2002年上市公司会计改革和投资者保护法》，2002年7月30日由美国布什总统签署发布。

这一法案是美国关于公司治理方面的非常重大的一项联邦法案。

它设计的涉及的范围广，规定的内容也比较详尽，是一部加强监督机制以规范审计人员，规定企业责任的法律。

一、萨班斯法案的主要内容1.有关内部控制方面的规定。

上市公司必须建立会计和审计监督机制。

设立一个独立的上市公司会计监管委员会（Public Company Accounting Oversight Board，简称PCAOB），以监督上市公司审计工作，确保审计报告的精确性。

特别强调进行外部审计的会计师事务所的独立性。

明确的公司财务报告的责任，增强了公司财务披露的义务。

2.有关信息披露方面的规定上市公司的高层管理人员及外部审计师必须承担违法的经济和刑事责任。

外部审计师对上市公司进行审计必须符合审计质量标准和具备审计独立性。

审计委员会成员不得接受来自于上市公司或其子公司、关联公司人员任何顾问、咨询或其他补偿性费用,包括不得接受支付给其家庭成员或确定的关联实体的费用。

大幅加重了对公司管理层违法行为的处罚措施。

CEO和CFO如果明知公司的定期报告不能完全符合法律的要求但仍然提供书面保证,将被处以高达100万美元的罚款和上至10年的监禁,而故意违提供不当书面保证的将被处以高达500万美元的罚款和上至20年的监禁。

从“东芝”、“三菱”事件看中美群体诉讼从“东芝”、“三菱”事件看中美群体诉讼【作者】郭云忠【作者简介】郭云忠南京师范大学法学院研究生邮编210097 一、从“东芝笔记本电脑事件”到“三菱汽车事件” 2000年上半年，各大媒体纷纷报道，日本东芝公司的笔记本电脑被发现存在严重的质量瑕疵。

东芝公司已与美国消费者达成庭外和解，共赔偿10亿美元。

而对中国消费者，开始是能瞒则瞒，后来瞒不住了就统统给个“补丁”。

大多数中国人当然非常气愤和难以理解。

为什么一样的消费者不一样的待遇？东芝公司解释说“美中两国存在法律差异。

”我国两位知名法学家梁慧星、杨振山都认为我国的《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保障法》对产品质量方面有十分清楚的规定，在保护消费者权益方面各国的立法精神是接近的。

（注：《法制日报》2000年5月27日，第3版。

） 2000年下半年，从宁夏又传出日本三菱帕杰罗V33刹车系统“设计不当”的消息。

此后，不断有三菱用户找日方讨说法。

最早发现三菱车有问题的宁夏地矿局司机黄国庆在与三菱公司的交涉中，对该向三菱公司提出何种要求，权衡再三才郑重其事地写下了“要求”：请更换一个设计合理的刹车油管。

多么善良宽容的中国消费者啊！黄国庆解嘲说：“那真要打起官司来，时间、人力、物力、财力，咱哪样都耗不起，再说也没有造成人员伤亡”。

（注：《南方周报》2001年2月22日，第7版。

）我们不禁要问：中美法律是否真的存在差异？又是什么差异使我国的消费者只能打掉牙往肚里咽而不能“接近正义”？我认为在实体法方面确如两位教授指出的那样相差无几，但在程序法方面，中美确实存在巨大差异。

一谈法律，我们想的往往是实体法，而忽略程序法。

同样“重实体轻程序”的立法大潮，不可能很好保护我们的广大消费者。

因为“诉讼是诉讼法和实体法综合的场。

”（注：（日）中村宗雄，转引自陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年9月版，前言第3页。

海外集体诉讼警示录：14%的在美上市公司被诉集体诉讼漩涡海外上市（尤其在美国上市）的中国概念股，正在面临一波集体诉讼的汹涌浪潮。

2005年春节前后，即有两家明星公司——前程无忧和新浪，被美国律师事务所告上了法庭。

在新浪一案中，美国人似乎是太吹毛求疵了。

他们对新浪主要有三点指控：1、没有主动及时的披露中国移动MMS服务条款变化和启用新的MMS服务结算平台对新浪业务的影响，或披露不完全。

2、没有披露公司为达到业绩目标，而日益对“算命”、“星象”、“情色”短信息服务产生的收入依赖。

3、没有预计到政府打击在线、短信算命服务对新浪现金流的影响。

（详见《“中国概念股”海外集体诉讼备忘录》）中国观察者一般认为，政府行为以及中国移动公司的政策调整，新浪均难以掌握。

与新浪的遭遇相似，各领一时风骚的中国明星公司，纷纷被卷入了集体诉讼的法律旋涡。

自从2001年6月29日，中华网被告上美国法庭以来，先后有网易、中国人寿、UT斯达康、中航油、新浪、前程无忧等7家公司遭遇了集体诉讼。

除了网易与投资者达成庭外和解之外，其余6家尚未结案。

《新财经》发现，2004年以来，遭遇海外集体诉讼的中国公司数量，有一种迅速放大的趋势。

集体诉讼进入高峰期，同时意味着海外IPO的黄金时代过去了。

自1993年首家H股青岛啤酒上市以来，海外资本市场的“中国概念股”数量已经多达百家。

如果说，2004年之前，到美国上市还象征着一个财富、荣耀、梦想、国际化的故事；之后，赴美上市难度增大，对已经上市的公司则意味着更多锤炼和考验。

坏苗头已经出现了。

迫于美国严格的监管法律压力，多家中国公司望而却步。

2004年12月，中国国际航空公司取消了在纽约上市的计划，转往伦敦证券交易所。

原本计划在香港、美国同时上市的中国外运公司，最后也取消了在美上市计划。

但是，仍有更多的中国公司跃跃欲试，制订了雄心勃勃的海外IPO计划。

他们必须注意的是，集体诉讼已经成为一个巨大的系统性风险。