不存在聚众的犯意而临时加入殴打他人不成立聚众斗殴罪

不存在聚众的犯意而临时加入殴打他人不成立聚众斗殴罪

作者：罗太平

【基本案情】

被告人张某某，男，1989年1月6日生，粮农。因涉嫌故意伤害罪，于2013年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。

被告人赵某某，男，1990年9月21日生，粮农。因涉嫌故意伤害罪，于2013年5月10日刑事拘留，同年6月9日被逮捕。

被告人徐某某，男，1992年11月13日生，居民。因涉嫌故意伤害罪，于2013年5月6日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。

检察机关被告人张某某、赵某某、徐某某犯聚众斗殴罪向法院提起公诉。

经审理查明：2013年5月5日19时许，被告人张某某怀疑朋友李某（女）被“黄琼”绑架，遂打电话叫冯某和赵某某（二人均系协警）帮忙寻找，直到当晚22时左右，在被告人张某某得知李某（女）在凯帝宾馆后，遂前往该宾馆接李某（女）。在接到李某（女）时，被告人张某某、赵某某等人与廖某某（系“黄琼”的朋友）等人在合江镇凯帝宾馆门口发生纠纷，遭到廖某某等人追打，被告人张某某、赵某某等人逃至一岗亭。赵某某进入岗亭后试图叫值班巡警开车去看一下廖某某等人，但当时警车出警去了。在岗亭呆了十分钟左右后，被告人张某某、赵某某返回凯帝宾馆寻找廖

某某等人，并在凯帝宾馆外碰到被告人徐某某（系协警），因被告人徐某某认识赵某某，在得知赵某某之前被廖某某等人追打后，三人遂一起朝凯帝宾馆门口的廖某某等人走去，廖某某发现被告人张某某等人转身便逃，被告人赵某某、张某某、徐某某遂追打廖某某，致廖某某面部、手臂等处受伤，经法医学鉴定，其所受损伤为轻伤。

案发后三被告人主动投案，并如实供述了自己和同案人的主要犯罪事实。

法院认为，被告人张某某、赵某某共同对被害人廖某某等人进行追打并致被害人轻伤的行为，已经构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，依法予以变更。在共同犯罪中，三被告人的作用相当，不宜划分主、从犯。三被告人案发后主动到公安机关投案，并如实供述了自己和同案人的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第六十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定判决如下：

一、被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；

三、被告人赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；

三、被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。

一审判决后，被告人没有提出上诉，检察机关未抗诉，该判决已发生法律效力。

【主要问题】

在二人追打被害人过程中，其中一人的熟人未与之前二人形成合意的情况下临时加入共同对被害人实施殴打并致被害人轻伤的行为是以聚众斗殴罪还是以故意伤害罪定性处罚？

【裁判理由】

刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加者以聚众斗殴罪定罪处罚。根据该规定，聚众斗殴罪是典型的聚众性犯罪，它以不特定多数人的聚合行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。而聚众犯罪最明显的外部特征体现在犯罪的人数上即要达到“众”的程度。依通常理解，三人以上(含本数)为“众”。认定行为人是实施聚众斗殴还是非聚众的斗殴，就需要首先考察参与斗殴的人数是否达到“众”的程度。

“聚众”是聚众斗殴罪危害行为的一个重要方面，“聚众”即指纠集、召集三人或三人以上。而纠集、召集者往往就是聚众斗殴活动的组织者、策划者和指挥者，即本罪的首要分子。没有首要分子的纠集行为，众人无法聚合。而从刑法第292条的立法精神来看，“聚众”是本罪成立的必备条件，没有组织者的纠集行为就不可能“聚众”，没有“聚众”就不成立聚众斗殴罪。只要存在“聚众”，就肯定存在首要分子。因此，本罪肯定存在首要分子。

当然，聚众行为可以是发生在斗殴前，也可以是发生在实施斗殴的过程中。这里必须注意区分临时聚众斗殴与一般的临时性共同犯罪。临时聚众斗殴与有预谋的聚众斗殴的区别仅在于聚众故意与聚众行为的发生时间，除此之外并无本质区别。临时聚众斗殴主观上要求行为人具有临时、当场纠集、召集多人聚众斗殴的故意，客观上实施一定的聚众行为。而一般的临时性共同犯罪则不存在聚众的犯意。

就本案而言，被告人张某某、赵某某二人正在对被害人廖某某实施追打时，被告人赵某某的同事恰巧碰到而临时性参与殴打被害人，从而被告人一方的人数达到了众的标准，能否因此而认定为聚众斗殴呢？从刑法关于聚众斗殴罪的

立法本意出发，法院认为不宜认定。因为被告人一方形成众是因为被告人赵某某的同事偶然路过，并出于帮忙而参与殴打他人，三被告人主观上缺少聚众的犯意，客观上也没有明显的聚众行为，对三被告人来说，谁也不具备组织者、策划者和指挥者的首要分子的地位；同时，在本案中，被告人张某某、赵某某也并没有借助临时参与斗殴的徐某某作用而实施明显超过此前殴打行为的力度、程度、范围或影响，不足以以聚众斗殴论处。故本案可不认定为聚众斗殴而只能认定为一般共同犯罪。

综上，法院认为，被告人张某某、赵某某因不满被害人廖某某等人之前的追打而返回现场找到被害人廖某某等人时，遇上刚到现场的被告人徐某某，因徐某某与被告人赵某某系同事而主动帮赵某某，不存在聚众的犯意，不符合聚众

斗殴罪的构成要件。但在被害人廖某某等人已经开始逃跑的情况下，三被告人共同对被害人廖某某等人进行追打并致被害人轻伤的行为，已经构成故意伤害罪。并依法作出最后判决。

（作者单位：四川省合江县人民法院）